臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第805號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張華玲
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院105 年度訴字第521 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第26919 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：張華玲與其男友沈○○（所涉違反毒品危害 防制條例罪嫌，另案由臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第 197 號判處徒刑，尚未確定）均明知甲基安非他命在我國業 經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2 條之規定公告列 為第二級毒品，不得在國際或國內為販賣或運輸之行為，詎 渠等竟基於販賣及運輸甲基安非他命之犯意聯絡，於民國（ 以下如未特別標示，均指民國）100 年2 月間某日，在菲律 賓馬尼拉市經由孫錏鋯（Soon Ah Kow ）介紹而認識擔任美 國警方臥底之「UCs 」，渠2 人於不久後即與UCs 相約在美 國佛羅里達州見面。雙方見面時，沈○○即向UCs 表示其為 毒品運送專家，曾協助孫錏鋯及同夥銷售和運送毒品至全世 界，UCs 遂與沈○○就進口甲基安非他命至美國之數量、價 格及運送方式進一步商討後，雙方即達成交易毒品之合意。 合意既定，UCs 先於100 年5 月24日匯款美金7 萬元至張華 玲與沈○○所提供之臺灣金融機構帳戶內，作為購買甲基安 非他命之價金、運費及給付孫錏鋯之仲介費。張華玲與沈○ ○則於100 年7 月間，將重達994 公克、純度93.7% 之甲基 安非他命藏放在3 包密封之茶葉內，再將之藏放在1 台電腦 主機殼內，外包裝則偽裝成係1 台電腦主機，再藏放在某運 往美國之貨櫃內。渠等並將該貨櫃之提單寄送予UCs ，另撥 打電話告知UCs 上開甲基安非他命藏放在貨櫃內之特定位置 ，以利UCs 順利取出藏放之甲基安非他命。迄100 年8 月9 日，該貨櫃運抵美國之Newark-Elizabeth Marine Terminal 港口時，美國警方亦在UCs 所告知之貨櫃位置中起獲上開藏 放在3 包茶葉中之甲基安非他命。嗣於101 年2 月18日，張
華玲及沈○○前往美國紐約，再度與UCs 見面，雙方進一步 商討日後運送50公斤甲基安非他命至美國及運送數百公斤甲 基安非他命至日本與其他國家之交易，張華玲及沈○○另提 供專供上開毒品交易匯款所用之銀行帳戶予UCs ，惟渠2 人 旋於101 年2 月25日，在美國紐約遭警方逮捕，張華玲因而 在美國紐澤西區地方法院判決有罪後，入監執行至104 年5 月29日始獲釋放，並遭美國驅逐出境遣返臺灣，其因而於10 4 年5 月30日自桃園國際機場入境。因認張華玲涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣、運輸第二級毒品甲基安非 他命罪嫌等語。
二、本院有審判權之依據及理由：
㈠凡在中華民國領域外犯毒品罪者，亦適用中華民國刑法，但 施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限， 刑法第5 條第8 款定有明文（刑法第5 條雖於105 年11月30 日修正公布，但僅增訂第11款，其餘各款均未修正，自應適 用現行法）。又同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處 斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部 或一部之執行，刑法第9 條亦定有明文。
㈡查本案被告在美國紐澤西州放棄經大陪審團起訴而實行之公 判程序，西元2014年9 月公訴人之起訴書（Information ） 所載第1 訴因（Count One ）即如同公訴意旨所載，認被告 張華玲違反美國法典第21章第952 條第1 項、第960 條第2 項第3 款及第963 條規定。西元2015年1 月5 日，美國紐澤 西地方法院所為之判決，就上開第1 訴因部分，亦判處被告 犯美國法典第21章第963 條之共謀輸入甲基安非他命罪等節 ，有公訴檢察官依駐美國台北經濟文化代表處與美國在台協 會間之刑事司法互助協定，向美國提出司法互助請求之書面 ，及美國紐澤西聯邦檢察官辦公室所提供之法院相關文件在 卷可查（見原審法院卷一第137 至164 頁、原審法院卷二第 4 至65頁，起訴書此段內容記載於原審法院卷二第34至37頁 、判決書則於原審法院卷二第64頁）。
㈢就以上美國聯邦檢察官起訴書所記載具有侵害性之社會事實 觀之，已包含被告與沈○○從西元2011年2 月開始到同年10 月間，一連串達成販賣1 公斤甲基安非他命協議、收取美金 7 萬元費用、寄送載貨證券與告知UCs 毒品藏放之確切位置 並收取報酬等販賣毒品罪之主要犯罪事實在內，合於我國毒 品危害防制條例第4 條第2 項所規定之販賣或運輸第二級毒 品罪之構成要件，自屬刑法第5 條第8 款前段所稱之毒品罪 ，並為同法第9 條前段所稱之同一行為無疑，是本院依前揭 刑法規定，就本案犯行當有審判權，檢察官之起訴程式並無
不合。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪 推定原則，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、 第301 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條分別定有明文。而 所謂認定犯罪事實之積極證據，除必須實際存在外，更應實 際存於我國之刑事案卷內，復經嚴格證明之合法調查程序， 始得作為我國刑事裁判之基礎。蓋維護司法權之完整，不受 外國政府干涉，係國家對外主權獨立之重要表徵，對內實現 憲法第80條所揭櫫之法官依法獨立審判精神，則為司法獨立 之核心事項，就刑事審判而言，乃審斷有無以刑罰制裁之必 要，特重實體之真實發現與直接審理，要與民事訴訟屬私法 上解決私權爭議，而採絕對當事人進行及證據處分主義，二 者性質有別，亦與國與國間之平等互惠原則無關，故外國法 院之裁判，不能拘束我國刑事法官之獨立審判。我國刑事法 院依刑法第9 條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以 審判、處斷時，該外國法院之裁判書，因係外國法官依據外 國法律裁判、製作，既非我國公務員所作成，亦非一般業務 人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，是就其作成之 情況以觀，祇用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事 實時，固得認其證據適格（最高法院94年度台上字第6074號 判決意旨參照），但就證明被告犯罪構成事實之存否，則不 能單以外國法官依外國法律審判、製作之裁判書，作為認定 犯罪事實之證據，仍須有其他積極證據，始得認定被告犯罪 。
四、公訴意旨認被告張華玲涉有販賣、運輸第二級毒品罪嫌，無 非以被告於偵查中之陳述、美國紐澤西區地方法院刑事判決 書為其論據，公訴檢察官另以：共犯沈○○於另案（即沈○ ○所涉之販賣第二級毒品罪嫌，現已由原審法院以106 年度 訴字第197 號案件審理判決中）調詢及偵查中之供述、證人 即提供帳戶供UCs 匯入美金7 萬元之許尚玉於調查局詢問時 之證述、台中商業銀行買匯水單、交易憑證，及上開經司法 互助取得之判決書以外其餘司法文件等，均足作為認定被告 犯行之證據等語。
五、訊據被告張華玲固坦承公訴意旨所指各項客觀事實，惟堅決 否認有何販賣、運輸毒品之主觀犯意聯絡與營利意圖，辯稱
：沈○○找我去菲律賓前沒說要去聯繫販賣及運輸毒品，只 說找我去當翻譯，雖然在翻譯過程中我的確已經知道他們在 談論毒品交易，也知道所有交易內容，但我並未參與實際運 輸、販賣之行為，也沒有參與交易細節討論或決策，且我認 識沈○○時他在幫調查局工作，我也和他一起去過南機組， 故我這次也一直以為是在幫調查局工作等語。
六、經查：
㈠被告遭美國紐澤西區地方法院有罪判決確定之刑事判決書， 既係外國法官依據外國法律裁判、製作之文書，當僅能證明 被告前開犯行業已遭美國法院裁判確定並執行完畢之事實， 以前揭說明，本院無從僅以該判決即認定被告有公訴意旨所 指犯嫌。
㈡沈○○於另案調查局詢問、檢察官訊問時，固證稱：我在94 年間認識孫錏鋯，100 年2 月時，孫錏鋯邀我到菲律賓見面 ，一開始說要出口仿冒球鞋、香菸到美國，請我擔任翻譯， 但我對自己的英文沒把握，就找被告同行當翻譯，見面之後 我才知道主要是談毒品買賣，後來美國毒品買家與孫錏鋯談 妥購買1 公斤安非他命，美國買家同時說與孫錏鋯有談妥1 筆購買稀土的款項，要我提供1 個美金帳戶給他們匯款，於 是我請我朋友許尚玉提供銀行外幣帳戶，美國買家匯款美金 7 萬元到許尚玉之帳戶後，許尚玉幫我領出現金，我再交給 孫錏鋯指定之人，之後孫錏鋯告訴我1 公斤安非他命已從中 國大陸出口到美國以及毒品的藏放位置，要我告訴美國買家 毒品藏放在貨櫃的確切位置，我就請被告寫電子郵件通知美 國買家，告訴買家毒品藏放之位置，之後美國買家也用電郵 確認他們收到該批994 公克之甲基安非他命等語（見影偵卷 一第105 頁背面至106 頁、第131 頁背面至132 頁）。沈○ ○復於本院審理中證稱：「（在調查站他人如何稱呼你？） 南機站都叫我『小鄭』，「（你的工作內容為何？）協助調 查站行動搜索、監控嫌犯、埋伏、搜聽嫌犯對話交給調查站 ，我確實有提供情報。」，「（如何認識張華玲？）在高雄 海洋科技大學上船長英文班認識的，張華玲擔任班上的英文 老師。會參加船長英文班是因為我要取得資格才能擔任船長 。這些內容我在地院都有陳述過。」，「（認識張華玲後， 為何會要張華玲參與本案？）因為毒品都從菲律賓、哥倫比 亞等國外地方來，我的英文不好，所以我的連絡官吳東原商 量，請張華玲幫忙翻譯，張華玲懂英文、西班牙語，而毒販 都講西班牙語，就會請張華玲翻譯，有些案件會請張華玲到 南機站就翻譯部分參與討論，，我是就案情的部分參與討論 。」，「（張華玲是如何相信你是在南機站工作？）我與吳
東原在和平路與五權路轉角的便利店埋伏，當時吳東原的車 輛不方便作為埋伏車，我們跟監的對象是孫錏鋯，孫錏鋯會 使用公用電話作為聯繫，當時我們請張華玲開私家車，為了 確保我與調查官的安全，所以在孫錏鋯使用完該公用電話後 ，調查官請張華玲下車，到該支公用電話撥123 ，才能用序 號調出通聯。」，「（除此之外，還有什麼可以讓張華玲相 信你為調查站工作？）若南機站有破案不管是否由我檢舉與 否，走私的黑話吳東原會請我翻譯，若有破案成功會請吃飯 。」，「（張華玲是否認識調查員？）認識幾位，最常見面 的就是吳東原。」，「（你們都在哪裡討論孫錏鋯的案件？ ）一周會在南機站見面1 至2 次。」，「（因本案出國，出 國前後有無與吳東原聯繫？如何聯繫？）有聯繫，討論事情 會去辦公室，若聯繫事項簡單就是用電話報告，出入南機站 從來沒有登記過。到達南機站前一分鐘前打電話給吳東原， 吳東原會交代警衛，會派人在樓下接我，我有問過吳東原為 何不用登記，吳東原說我的身分比較特殊。」，「（毒品的 錢、情報張華玲有無經手？）沒有。」，「（張華玲有無看 到提單？）沒有。」，「（張華玲負責的工作為何？）擔任 英文口譯，不做個人意見，就是按照我的個人的意思翻譯。 」等語（見本院卷二13至16頁）則依沈○○之證述，雖能證 明被告有參與沈○○、孫錏鋯與美國買家之購毒會議，並曾 以電子郵件與美國毒品買家聯繫，告以毒品藏放位置等事實 ，然並未證明被告有參與毒品種類、數量、價格及運送方式 等重要細節之磋商與決策，亦未證述被告有何實際運輸、交 付等行為，更就毒品之錢並未經手，則被告主觀上是否確有 參與毒品買賣之行為分擔又無從證明有從中牟利之意，尚無 法僅憑沈○○前開證述而獲得證明。又沈○○亦證稱是找被 告同行當翻譯，佐以卷附被告之學經歷資料（見原審法院卷 一第19至68頁），可知被告確有語言專長，足認被告辯稱是 去當翻譯乙節，尚非無據。
㈢另證人即法務部調查局南機組調查員吳東原於另案偵查中亦 證稱：我有看過沈○○帶被告來調查局，被告會在沈○○旁 邊一起進行個案諮詢（即緝毒之線民檢舉）等語（見影偵卷 三第16頁背面），並有法務部調查局105 年10月11日調緝貳 字第10534526440 號函（見原審法院卷一第81頁）在卷。證 人吳東原於本院審理中復證稱：「（是否認識代號小鄭即證 人沈ＯＯ？如何認識？）認識，96、97年間透過臺南市調查 處的學長曾尤弘。」，「（引薦時有無說明小鄭可以協助調 查處何種工作？）小鄭本身有毒品情資，可以提供毒品情資 線索。」，「（小鄭有無與本案被告張華玲至貴處提供101
年前往美國協助查緝毒品，蒐集相關情資？）我在南機站見 過被告1 次，時間不記得，但應該是在101 年之前。當時我 們也覺得奇怪若要談論毒品怎麼會帶陌生人來，小鄭是說張 華玲是他朋友，在學校教語文。因為張華玲是外人，所以並 沒有談論到查緝毒品的事情，只是單純閒話家常。」，「（ 運用線民、資情人員有無可能直接要求線民、資情人員從事 犯罪構成要件的行為？）不可能，因為臺灣沒有臥底法，只 有證人保護法，會談時都有清楚的告訴小鄭不能參與犯罪構 成要件行為。」，「（證人調查站接受線民檢舉作法，本案 你有無與被告或小鄭談論到要如何進行毒品情資蒐集工作？ 整體上讓被告認為其所為行為是為了調查站工作？）被告協 助小鄭蒐集情資部分，張華玲有翻譯的能力，我們是因為小 鄭的關係，才知道是請張華玲幫忙翻譯，我們不會去問小鄭 幹嘛帶翻譯去，若是談毒品部分小鄭帶被告來調查局的時候 ，我認為就是小鄭要讓被告知道其所為行為是幫國家蒐集情 資。我也知道被告有在幫忙小鄭。」（見本院卷第23頁至29 頁），可證沈○○確曾向調查局檢舉毒品案件，被告亦曾在 場之事實，且確實有在幫沈○○翻譯。益徵被告於偵、審過 程中，始終辯稱其未實際參與運輸、販賣行為或決策，翻譯 過程中雖然知道有毒品，但以為是沈○○在幫助我國調查局 查緝毒品乙節（見偵卷第7 至8 頁、第12頁、影偵卷一第5 至6 頁、第11至12頁、原審法院卷一第73頁、第112 頁背面 、第115 頁背面、卷二第88、90、91、94頁、卷三第27至28 頁），並非無據。更徵被告是否有實際參與毒品交易之謀議 、行為分擔，並欲藉此毒品交易牟利之意圖，或有幫助沈○ ○、孫錏鋯等人販賣、運輸第二級毒品之犯意，尚屬有疑。 至於證人吳東原雖另證稱「因為臺灣沒有臥底法，只有證人 保護法，會談時都有清楚的告訴小鄭不能參與犯罪構成要件 行為。」，且證人沈○○竟然參與實際販賣、運輸第二級毒 品甲基安非，他命之行為，因此沈○○因此被臺灣高雄地方 法院以106 年度訴字第197 號判決，依運輸第二級毒品罪判 處有期徒刑4 年，此有上開判決附於本院卷可稽（見本院卷 二第45頁），惟此應僅係證人沈○○之個人行為，並無證據 證明被告亦參與其事，難認被告張華玲知悉該情，並進而共 同參與該運輸第二級毒品犯行。
㈣證人許尚玉於調查局詢問及原審審理時均證稱：我與沈○○ 認識快30年，因我之前在旅行社工作，沈○○出國會透過我 買機票，我曾經幫沈○○和被告訂過同一航班的機票，但我 並不認識被告，只是沈○○說要訂1 個同行者，在他們出事 之前，我沒見過被告，也未與被告交談過。在100 年間，沈
○○有向我表示他從事貿易，國外有1 筆訂單匯款需要美金 帳戶，但他擔任情治單位臥底不方便開戶，就請我在台中商 銀開1 個美金帳戶借他使用，後來在100 年6 月2 日有匯入 1 筆美金7 萬元之款項，沈○○隔天就單獨上來臺中，和我 一起去銀行領出現金6 萬9 千元後他就拿錢離開等語（見影 偵卷二第4 至6 頁、原審法院卷三第17頁背面至21頁背面） ，核與沈○○並未證稱被告有參與美金帳戶開戶、匯款、取 款等部分之證述相符，並有台中商業銀行外匯活存客戶對帳 單、買匯水單、交易憑證等在卷可憑（見影偵卷二第7 至9 頁），堪信為真實。則依許尚玉所述，借用帳戶及陪同前往 取款之人，均為沈○○，許尚玉從未接觸過被告，也不認識 被告，自難僅憑其證詞及買毒款項匯入該帳戶等事實，即推 認被告確有參與毒品交易之犯行分擔，並從中牟利之事實。 ㈤公訴檢察官另以美國聯邦調查局探員Ronald Pascale所製作 之訴狀（Criminal Complaint）及增補後之訴狀，認該訴狀 既係調查員在法官面前宣誓後所為之書面陳述，當可作為認 定被告犯行之證據。然查上開訴狀之目的僅在進行美國刑事 訴訟制度下初審程序的起訴審查機制，確認該案件之指控是 否已具備「相當理由」，而得以進入審判程序或簽發相關令 狀，此由該等文件上記載：「此訴狀之提出目的僅在於建立 相當理由，並不包含偵查過程中所得知之全部事實（Becaus e this Complaint is being submitted for the limited purpose of establishing probable cause , it does not include every fact that I have learned during thecou rse of the investigation）」等語（見原審法院卷二第10 、19頁），暨該探員於西元2012年3 月1 日在治安法官（Ma gist rate Judge ）Cathy L .Waldor 前宣誓訴狀之真實性 後，治安法官隨即在同年月2 日開庭並簽發逮捕令狀（見原 審法院卷二第8 頁、第14至15頁），即可得證。況訴狀中更 載明：「本訴狀中包含之資訊，來自於我本人的了解及其他 訊息來源，包含1.眾多就相關事實有了解之證人所為陳述或 報告；2.我對與被告有關之公開資料所為之整理；3.我對商 業紀錄、銀行紀錄及其他經由法院命令或其他來源取得之文 件及證據所為之整理」等語（見原審法院卷二第10、19頁） ，則該訴狀顯係就查獲經過及蒐證過程所為之整理，地位類 如警方之移送書或報告書，並非就其偵辦本案過程中親身經 歷之事實為證述，自無從作為認定被告犯行之證據。 ㈥至公訴檢察官再以被告及沈○○於100 年7 月間之入出境紀 錄（見原審法院卷三第32至34頁），認該紀錄可證明該2 人 確有於該時段前往香港之事實，足以佐證該2 人係前往香港
處理裝運毒品及寄送載貨證券事宜等語。然縱2 人之目的地 確為香港，單純憑入境香港之資料，亦無從佐證即被告主觀 上係前往香港從事毒品裝運及寄送載貨證券等行為，其理自 明。
七、自前開美國聯邦調查局探員製作之訴狀及美國聯邦檢察官之 起訴書中，雖提及諸多證據足以佐證起訴事實之真實性，諸 如Skype 及電郵內容、運送毒品之載貨證券、寄送載貨證券 之證明、毒品之檢驗報告，甚或由UCs 給付運送毒品報酬給 被告和沈○○之相關證據等，美方卻均未提供，於法務部之 回函當中，復已表明美方已盡其所能提供協助之意（見原審 法院卷二第4 頁），足認已無從再經由司法互助管道取得上 述證據，是足資認定被告犯罪事實之上述積極證據，既均未 實際存於本案偵、審之相關案卷內，復未經本院行嚴格證明 之合法調查程序，自無從僅以美國之確定刑事判決書，作為 本案刑事裁判之基礎，公訴檢察官所提及之上揭其餘各項證 據，亦均未能證明被告確有公訴意旨所指共同販賣、運輸甲 基安非他命之犯意聯絡或行為分擔，或有何幫助販賣、運輸 甲基安非他命之犯意，並無從使本院確信被告有該等犯罪。 公訴意旨所指犯嫌，既有合理之懷疑，尚未到達確信其為真 實之程度，被告之犯罪即屬不能證明。
八、原審因而為被告張華玲無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴 意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。九、退併辦部分：併案意旨以該署107 年度偵字第11793 號案件 ，與本案為事實上同一案件，移請併案審理，惟本案既已諭 知被告無罪判決，上開併案部分，即難認與本案有何實質上 一罪或裁判上一罪關係，核非本案起訴效力所及，本院自無 從予以審理，應退由檢察官另為適當之處理，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官吳家桐提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9 條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
書記官 戴育婷
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。