臺灣高等法院花蓮分院民事判決 108年度建上易字第1號
上 訴 人 東鈺營造股份有限公司
法定代理人 許進木
訴訟代理人 黃宗仁
林國泰律師
上 一 人
複代 理人 李佳怡律師
被上 訴人 潘俊琳即榮晟機械工程行
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年1
2月26日臺灣臺東地方法院107年度建字第11號第一審判決提起上
訴，本院於108年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，准由其一造辯論而為判決。
二、按當事人委任之訴訟代理人死亡者，依照民法第550條前段 規定，其委任關係即因而消滅，從而其訴訟代理權亦因人格 消滅，而當然不復存在，最高法院69年度台抗字第204號裁 定意旨參照。經查，本件被上訴人於本院委任訴訟代理人潘 進輝代理本件為訴訟行為，有委任狀附卷（本院卷第18頁） ，惟潘進輝於民國（下同）108年9月24日即本院審理期間死 亡，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（本院卷第89頁） ，依前開說明，本件被上訴人與潘進輝間之委任關係，已因 潘進輝死亡而消滅，潘進輝已非本件被上訴人之訴訟代理人 ，先予敘明。
三、當事人於第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，但對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民 事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查，被上訴人於原 審主張其向上訴人承攬台20線183K+528～643（上邊坡）工 程，約定報酬實做實算，前開工程已經完工，並經業主驗收 完成，經結算上訴人尚積欠其施作之岩坡穩定金屬網（355 ㎡×290元/㎡）及岩栓打設（440M×480元/M）之工程尾款 共計新臺幣（下同）314,150元，並提出工程帳務協調會議 為證（臺灣花蓮地方法院107年度建字第5號卷，下稱花蓮地 院卷，第8頁）。被上訴人嗣於本院為明實做數量多寡，聲 請向業主即訴外人交通部公路總局（下稱公路總局）調取結
算資料（本院卷第33頁）。本院依聲請函請公路總局檢送前 開工程結算資料到院後，兩造就工程結算明細表項次23「岩 坡穩定金屬網材料費（含配件）」、項次24「岩坡穩定金屬 網施工費」、項次25「ψ=25mm鍍鋅岩栓」均由被上訴人施 作，項次23、24同一之事實均不爭執，惟上訴人主張明細表 所載之數量，高於被上訴人實際施作數量，被上訴人則主張 表上所載之數量為其實際施作之數量，也經過驗收，當初只 請求314,150元，是因沒有結算書資料（本院卷第60頁）等 語。核屬就已經提出之攻擊方法為補充，並非提出新攻擊方 法，符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應予准許 ，併予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於105年6月15日向上訴人承攬施工地點在台20線18 3K+528～643（上邊坡），施工內容為⒈包含鍍鋅菱形網、 洩水管及錨釘固定、噴漿、岩栓、縱洩及橫截溝等施工。⒉ 特殊金屬網、鋼索及錨釘固定、岩栓施工。⒊配合各次查驗 及收尾工作之工程（下稱系爭工程），約定報酬依固定單價 實做實算，並簽訂工程簡易合約（下稱系爭合約）。 ㈡依系爭合約第12條工程結算數量以業主結算數量為最終數量 ，被上訴人不得有異議，工程驗收完成後，被上訴人始可請 領末期款項，俟請款手續完備後15日內付款之約定，系爭工 程已於105年9月底完工，並經業主公路總局於106年9月驗收 完成，上訴人應給付系爭工程尾款。
㈢經結算上訴人尚積欠系爭工程尾款314,150元【包含⒈岩坡 穩定金屬網102,950元（355㎡×290元/㎡）⒉岩栓打設211, 200元（440M×480元/M）】（下稱系爭工程尾款）。被上訴 人於107年2月12日寄發花蓮府前路郵局第34號存證信函予上 訴人催告清償。嗣雙方召開「工程帳務協調會議」（下稱系 爭會議紀錄），上訴人確認尚有系爭工程尾款未給付。 ㈣依系爭工程承攬法律關係，請求法院判決：上訴人應給付被 上訴人314,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起（107年8月1 4日，原審卷第8頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行（按被上訴人於原審主張請求除系 爭工程尾款外，尚有依系爭會議紀錄協調內容所示項次1-10 款項計416,500元本息，此部分經原審判決駁回被上訴人之 請求，被上訴人未據聲明不服，已確定，此部分非本院審理 範圍，爰不贅述）。
二、上訴人則以：系爭工程為實做實算。被上訴人就系爭工程實 際施作「金屬網」數量為2760平方公尺，「5M岩栓」數量為
690支。被上訴人實做金額為2,592,610元，已領取1,770,48 2元，另須扣除代付費用1,065,373元，他已溢付243,245元 予被上訴人。他已付清被上訴人所做之數量，被上訴人請求 無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人 應給付被上訴人314,150元，及自107年8月14日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，並依職權宣告假執行，及附 條件免為假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請 。被上訴人對於敗訴部分（即系爭會議紀錄協調內容所示項 次1-10款項計416,500元本息）未據聲明不服（按已確定， 非本院審理範圍）。上訴人就原審判決其不利部分提起上訴 ，上訴聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠被上訴人於105年6月15日向上訴人承攬系爭工程，雙方簽訂 系爭合約，約定由上訴人提供施工材料，被上訴人負責按業 主圖說施工及施工人員、食宿、機具，施工數量實做實算， 施工內容及單價如本院卷第46頁工程簡易合約所示。 ㈡被上訴人於107年2月12日寄發花蓮府前路郵局第34號存證信 函予上訴人，以被上訴人承攬系爭工程業於105年9月底完工 ，公路局並於106年9月底完成驗收，經結算上訴人尚有⑴岩 坡穩定金屬網：355㎡×290元/㎡＝102,950元。⑵岩栓打設 ：440M×480元/M＝211,200元，合計314,150元之工程款未 給付，請上訴人於該函到後5日內給付等內容，有前開存證 信函附卷（原審卷第7頁）。
㈢上訴人向交通部公路總局承攬系爭工程（第一次子預算）業 經驗收，工程結算明細表中項次23-25（本院卷第50頁反面 ）均由被上訴人施作。
㈣被上訴人應給付一元起重工程行（下稱一元吊車）778,880 元（未含稅）、䔰菻機械行259,193元（含稅），係由上訴 人代為給付。
五、爭執事項：
㈠被上訴人施作工程結算明細表項次23-25的數量為何？ ㈡上訴人以被上訴人實際施作有關項次23、24數量只有2760平 方公尺，項次25數量只有3450公尺，且已溢付被上訴人的工 程款有無理由？
六、本院判斷：
㈠被上訴人施作工程結算明細表項次23-25的數量為何？ ⒈被上訴人於105年6月15日向上訴人承攬台20線183K+528～64
3（上邊坡）施作鍍鋅菱形網、特殊金屬網及岩栓施工等系 爭工程，雙方並簽訂有系爭合約。被上訴人承攬之系爭工程 已於105年9月底完工，公路總局並於106年9月底驗收完成， 此為兩造所不爭執，如不爭執事項㈠㈡所示。
⒉依兩造就系爭工程所簽訂之系爭合約（本院卷第46頁）第4 條約定「施工數量：實做實算」；第5條約定「議定價格： 各項單價如下表，甲方（即上訴人）提供施工材料，乙方（ 即被上訴人）負責按業主圖說施工及施工人員、食宿、機具 ；5%稅金外加」。而施工內容各項單價依第5條其中項次4. 「特殊金屬網、鋼索及錨釘固定」單價為每平方公尺290元 、項次5.「5M岩栓」單價為每公尺480元；第12條約定「工 程結算數量以業主結算數量為最終數量，乙方不得有異議， 工程驗收完成後，乙方始可請領末期款項，俟請款手續完備 後15日內付款」。是依系爭合約第4條及第5條之約定，被上 訴人施作系爭工程為實做實算，且由上訴人提供施工材料， 由被上訴人按業主圖說施工並負責施工人員、食宿、機具。 依第12條約定，工程結算數量是以業主結算數量為最終數量 ，且被上訴人不得有異議，於系爭工程驗收完成後，被上訴 人即可請領末期款項。
⒊為明系爭工程結算數量，本院准依被上訴人聲請向公路總局 調取被上訴人實做數量資料（本院卷第33頁）。經交通部公 路總局第三區養護工程處關山工務段108年7月9日三工關山 字第1080064153號函檢送「關山工務段霧鹿監工站轄區105 年度定期預約經常性災害緊急修復工程（第一次子預算）」 結算資料（本院卷第49-52頁反面）。依前開公路總局檢送 之系爭工程結算明細表所載（本院卷第50頁反面），項次23 ，工程項目「岩坡穩定金屬網材料費（含配件）」，原契約 數量為2613平方公尺，結算結果數量為3115平方公尺；項次 24，工程項目「岩坡穩定金屬網施工費」，原契約數量為26 13平方公尺，結算結果數量為3115平方公尺；項次25，工程 項目「ψ=25mm鍍鋅岩栓」，原契約數量為4945公尺，結算 結果數量為5352公尺。
⒋依兩造間所簽訂之系爭合約第4條約定被上訴人施工數量為 實做實算，及第12條約定被上訴人施作系爭工程結算數量是 以業主結算數量為最終數量，且被上訴人不得有異議。且兩 造就前開系爭工程結算明細表項次23-25所示均由被上訴人 所施作，均不爭執，如不爭執事項㈢。據此，被上訴人就系 爭工程實際施作之岩坡穩定金屬網及岩栓打設之數量即應以 系爭工程結算明細表所示項次23-25結算結果數量為準。 ⒌系爭工程結算明細表所示項次23「岩坡穩定金屬網材料費（
含配件）」部分，因依系爭合約第5條約定係由上訴人提供 施工材料，由被上訴人按業主圖說施工，是項次23，係被上 訴人依上訴人提供之岩坡穩定金屬網材料及配件據以施工如 項次24，被上訴人亦表示項次23、24是同一個（本院卷第60 頁），即為系爭合約所載施工內容「特殊金屬網、鋼索及錨 釘固定」部分，故項次23、24係上訴人向業主公路總局結算 岩坡穩定金屬網材料費（含配件）、施工費，此觀項次23及 24結算結果數量相同即明。
⒍據上，依據系爭工程結算明細表，被上訴人依項次23上訴人 所提供之施工材料，據以施作項次24「岩坡穩定金屬網施工 費」實際施作數量為3115平方公尺；項次25「ψ=25mm鍍鋅 岩栓」實際施作數量為5352公尺，足堪認定。 ㈡上訴人以被上訴人實際施作項次23、24數量只有2760平方公 尺，項次25數量只有3450公尺，且已溢付被上訴人的工程款 有無理由？
⒈上訴人主張被上訴人實際施作項次23、24數量只有2760平方 公尺，項次25數量只有3450公尺，且已溢付予被上訴人工程 款243,245元，並提出「榮晟」請領款項資料（下稱系爭請 款資料，原審卷第18頁、本院卷第40頁）。及於本院主張項 次23、24部分，他向訴外人絡科國際實業有限公司（下稱絡 科公司）訂購「岩坡穩定金屬網（含配件）」並加計損耗5% ，共訂購2760平方公尺予被上訴人施作，並提出絡科公司材 料銷售價目單、支票及統一發票（本院卷第34-39頁）；項 次25部分，除被上訴人施作690支5M岩栓計3450公尺外，其 餘岩栓數量是上訴人另委請訴外人東大工程行、嚨盛工程行 施作。至於實際購買及施作數量與系爭工程結算明細表之差 額，已要求被上訴人施作同處「第二次子預算」工程時補足 （本院卷第72頁），並於本院提出「第二次子預算」工程之 結算明細表及絡科公司材料請款單（本院卷第77-84頁反面 ）云云。惟查，上訴人於本院108年9月19日準備程序期日表 示第一次子預算（本院卷第50-52頁反面）及第二次子預算 之結算明細表（本院卷第77-83）所載關於項次23-25之結算 數量，均如明細表所載，且第二次子預算所施作之工程，與 被上訴人無關（本院卷第64頁）。被上訴人亦表示就系爭工 程其實際施作項次23-25之數量，即為第一次子預算的數量 （本院卷第64頁）。故被上訴人就系爭工程實際施作之項目 及數量，即如第一次子預算項次23-25所載，而與第二次子 預算項次23-25無關。上訴人將被上訴人所施作之第一次子 預算項次23-24，與無關被上訴人之第二次子預算項次23-24 之數量混為一談，並主張被上訴人施作系爭工程之岩坡穩定
金屬網非如第一次子預算所載結算結果數量，顯無足採。至 其主張第一次子預算項次25所示結算結果數量並非全數由被 上訴人施作，另有委請他人施作，惟未能提出證據以實其說 ，自無可採。
⒉被上訴人就系爭工程實際施作數量如系爭工程結算明細表項 次23-25所示，已由本院認定如上。被上訴人對於上訴人所 提出系爭請款資料之形式真正均不爭執（本院卷第66、93頁 反面），且被上訴人就系爭請款資料中除岩栓及金屬網之施 作數量分別以3450公尺及2760平方公尺計算及上訴人已代付 之吊卡費用27,300元部分有所爭執外，其餘均不爭執，茲就 被上訴人有爭執部分說明如下：
⑴岩栓部分：
系爭請款資料係以施作數量3450公尺（5×690）計算，惟依 系爭合約是實做實算，並以每公尺480元計價，被上訴人實 際施作數量為5352公尺，已如上述，上訴人短計1902公尺。 ⑵金屬網部分：
系爭請款資料係以施作數量2760平方公尺計算，惟依系爭合 約是實做實算，並以每平方公尺290元計價，被上訴人實際 施作數量為3115平方公尺，已如上述，上訴人短計355平方 公尺。
⑶吊卡部分：
被上訴人於本院聲請傳訊證人，嗣捨棄傳訊證人（本院卷第 66、93頁反面）。本院審酌上訴人提出東部起重工程行所開 立發票金額均含稅分別為13,650元、18,900元之發票2紙（ 本院卷第86頁）、上訴人開立票面金額為32,550元支票予東 部起重工程行之支票乙紙（本院卷第87頁）。及據上訴人說 明因斯時另委請東部起重工程行於回程時協助載運風車，運 費含稅為5,250元，經扣除後，上訴人代付吊卡費用為 27,3 00元（32,550－5,250），堪信上訴人主張代付吊卡費用27, 300元為真實。
⑷綜上，上訴人就岩栓及金屬網部分計算之數量均有短少，系 爭請款資料以上開短少之岩栓及金屬網數量，計算被上訴人 應得之工程款，並扣除被上訴人已領款項及代付費用後，認 已溢付243,245元，並無理由。是被上訴人請求上訴人給付 工程款314,150元，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人依系爭工程承攬法律關係，請求上訴人 給付314,150元為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數 給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第385條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源
法 官 林慧英
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
書記官 郭怡君
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