臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第126號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳浩銘
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國10
8年8月9日第一審判決（108年度易字第63號；起訴案號：臺灣臺
東地方檢察署108年度偵字第741號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
吳浩銘犯如附表所示各罪，各處如附表所示主刑欄內之刑度及沒收欄內之沒收追徵。應執行有期徒刑貳年陸月。沒收部分併執行之。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳浩銘（下 稱被告）犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財罪，共6罪，其認事用法除量刑及定執行刑欠妥適外（ 參後述說明），應予維持，證據部分除補充被告於本院準備 程序及審理中之自白（見本院卷第80、81、118、119、125 頁），並補充以下之理由外，餘均引用如附件第一審判決書 記載。
二、檢察官上訴意旨略以：
被告於原審民國108年7月19日審理中當庭與告訴人陳郁文以 新台幣（下同）6萬元達成和解，並承諾依和解筆錄所載方 式，於108年8月11日給付1萬元，其餘5萬元，於每月12日前 給付4千元，至全部清償完畢為止，然被告僅於108年8月14 日給付2千元，其餘款項未曾履行，顯未依和解筆錄給付， 顯見其犯罪後態度不佳，並無真心賠償之意，故原審判處刑 度，量刑顯屬過輕，請審酌被告犯罪後態度與對被害人造成 之損害等事項，加重其量刑。
三、被告上訴意旨略以：
我承認原判決所認定之事實，希望判輕一點，怕進去執行， 沒有那麼多錢可以賠償被害人等語（見本院卷第80、81、11 8、119頁）。
四、爭執及不爭執事項：
被告認罪，對於原判決認定之犯罪事實及適用之法律均不爭 執。本件爭執之點，在於原審量刑是否適當。
五、撤銷改判之理由（量刑部分）：
檢察官上訴請求從重量刑，被告上訴則請求從輕量刑。（一）刑罰的目的：
「犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵犯 他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類便 創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然的 就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現，但 事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的益 處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具有 人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類用 刑罰這種方法對付犯人，實際就是『以惡制惡』。故刑罰 本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求的 目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑罰 具有侵犯人之惡的特性，現代文明社會才會一直對其進行 各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬於人類惡性的一面 ，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的上 ，其惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學說 分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑罰意義與目 的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始社 會中的『殺人償命』、『以牙還牙』、『以眼還眼』的觀 念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造成 的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事實 的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因 之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯 的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的角 度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來 ，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實 然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患 的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用 ，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調 和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑 罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以 兼顧兩全（引自陳健順法官著量刑之研究一書，內容稍有 增減，見司法研究年報第29期第6篇第9－12頁）。此等道 理人皆盡知，契合我國現階段刑事政策。」（最高法院10 2年度台上字第2575號判決意旨參照）。
（二）量刑之審酌及標準：
1、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準（最高法院107年度台上字第2302號、106年度台上 字第3347號、104年度台上字第359號、102年度台上字第3
046號、93年度台上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑 罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以 非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑 法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量， 使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般 預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或 限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非 難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防 目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、 限制為內容之主要處分（最高法院103年度台上字第1799 號判決參照）。換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範 之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行 為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪 數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處 罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525 號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、 102年度台上字第3648號判決意旨參照）。再者，科刑過 程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義 及特別預防主義），2、科刑事由之確認，3、科刑之權衡 （即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義； 綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜 合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑 是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之 判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當 審酌而定（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照 ）。另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應 就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予 評斷（最高法院108年度台上字第29號、106年度台上字第 1930號判決意旨參照）。
2、就刑法第57條而言：
我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責 任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基 礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁 量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同 條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即 必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量， 而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1 、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之
手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行 ，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之 關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危 險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實 相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生 活情形者（最高法院107年度台上字第294號、102年度台 上字第170號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「一切 情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政 策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院 103年度台上字第3062號判決意旨參照）。 3、就刑法第57條第10款而言：
①刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎 ，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標 準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌 之事項，始符罪責相當原則（最高法院107年度台上字第4 883號、105年度台上字第3227號判決意旨參照）。 ②被告犯罪後有無悔悟，態度是否良好，可列為量刑審酌之 事項：
但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，非不得 作為犯後態度是否良好依據之一（最高法院108年度台上 字第1103號判決意旨參照）。詳言之刑事訴訟法基於保障 被告防禦權而設之陳述自由、辯明辯解（辯護）等權，係 被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固 不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法 院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其 犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事 訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承 犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據 為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事 實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可（最高法 院107年度台上字第3711號判決意旨參照）。換言之，被 告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時， 得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯 罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第2款及第96條規定參照 ）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其 訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯 罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負 面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以 減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者 ，法院自非不得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57
條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被 告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，甚至揚言將繼 續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度不 佳，而依上述規定，作為科刑輕重之依據。倘對於犯後坦 承犯行，知所悔悟，態度良好者，與犯後飾詞否認，不知 悔改、態度惡劣者，在量刑上均一視同仁，而毫無區別， 反失情法之平，有違刑法第57條第10款立法之本旨。故法 院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後 態度之事項，自非不能依據上述規定加以審酌及說明，僅 係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依 據而已（最高法院103年度台上字第3904號、102年度台上 字第5號、100年度台上字第1727號判決意旨參照）。 ③犯罪後悔悟之程度而言：
刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審 酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括1、 被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和 解之努力在內；以及2、被告在刑事訴訟程序中，於緘默 權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述 。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接 受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益， 使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為 當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告 之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交 代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以 被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦 屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高 法院104年度台上字第1916號判決意旨參照）。 ④坦承犯行得為量刑審酌之重要參據：
刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由 之一，事實審法院則以被告犯後有無「坦承犯行」為其量 刑審酌重要參據之一，無非以行為人自白犯罪、誠心悔過 ，得以節約司法資源，期為適切處遇。行為人苟對自己犯 罪事實全部或主要部分，雖為肯定供述，實則對事實別有 保留，或為主觀、客觀構成要件之爭執，當僅屬訴訟技巧 之運用，有別於「坦承犯行」，法院給予不同評價，並無 不妥（最高法院107年度台上字第586號判決意旨參照）。 ⑤被告基於防禦權之陳述，仍可以之作為犯罪後毫無悔意， 態度不佳之評價：
至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳 述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使
，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價， 並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者 ，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之 觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向 ，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑 之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重 之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行， 毫無悔意、態度不佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之 緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審 酌（最高法院106年度台上字第860號判決意旨參照）。亦 即，刑法第57條第10款所稱「犯罪後之態度」，本即包括 被告犯罪後有無坦誠悔悟等相關情形在內。雖被告並無自 證己罪之義務，且於偵審程序中享有緘默權，而其縱使否 認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之行使，但尚非絕對不能斟酌 其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為是否從輕量刑之審 酌因素之一（最高法院107年度台上字第2164號號判決意 旨參照）。
⑥自白動機之辨明及與量刑之影響：
再者，被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多 種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於 悔悟而和盤托出，均有可能（最高法院108年度台上字第2 571號判決意旨參照）。則司法實務常見被告自白之動機 ，有真心悔過、贖罪者；有避重就輕、冀求寬遇者；有獨 扛罪責、頂替或掩飾他人犯罪者。自白之供述情境，有係 出於良心發現，坦然面對，願受懲罰者；有本於男子漢大 丈夫，敢做敢當之英雄氣慨者；有迫於事證明確，無從推 諉、狡展，只好坦白承認者；有純屬頓時驚惶失措，心中 無主而和盤托出者。是自白之範圍，亦有全部、一部之別 。從而，不生所謂只要被告自白犯罪，即應一律從輕量刑 之問題（最高法院103年度台上字第480號判決意旨參照） 。
⑦被告認罪階段之影響（認罪之量刑減讓）：
被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否 出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科 刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」 情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認 罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比 率予以遞減調整之，亦屬同一法理（最高法院107年度台 上字第3456號判決意旨參照）。詳言之，法院對於認罪之
被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺 標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可 資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係 1、在訴訟程序之何一個階段認罪，2、在何種情況下認罪 （英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪 之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之（最高法院10 4年度台上字第1916號判決意旨參照）。倘被告係於最初 有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者， 可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認 罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪 ，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。亦 即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告 是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院 於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓 之考量因子（最高法院107年度台上字第3655號判決意旨 參照）。
4、量刑之裁量及拘束：
法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自 由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為 適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目 的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所 謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年台非字第473 號判例【本則判例，依據民國108年1月4日修正，108年7 月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經 選編為判例之最高法院裁判相同，以下所引之判例，均同 此效力】意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項（最高法院72年台上字第6696號判例 、107年度台上字第792號、105年度台上字第60號判決意 旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案 裁判妥當性之事項（最高法院103年度台上字第3537號判 決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應 受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之， 致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性 與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院106 年度台上字第12號、105年度台上字第505號判決意旨參照 ）。
5、量刑之意見（見本院卷第126、127頁）： (1)檢察官：請參考上訴理由之意見。
(2)被告：請從輕量刑，我也想跟被害人和解，告訴人陳郁文 的部分我也都會賠償，我想跟他們和解是因為我知道我做
錯事情，在我執行之前能賠償多少是多少，讓被害人可以 感受到我真的有想和解等語。
6、經查：被告就有於附表所示時間提領款項，並抽提領金額 的2%當報酬，再將餘款交付年籍姓名不詳綽號「生意人」 之成年男子之事實雖不爭執，然於原審就本案已清楚明白 之犯罪事實，仍否認有三人以上共同犯詐欺取財罪犯行， 是否真心悔悟，實有疑問，犯罪後態度難認良好；於本院 準備程序之初，猶否認前開犯罪，經本院為釐清爭點詢問 犯罪事實，案情已明朗始認罪，從而縱使被告自白犯罪， 然依認罪的量刑減讓，其減輕之幅度則極為微小，甚至毋 庸減輕。而被告於原審108年7月19日審理中，對於告訴人 陳郁文之損失部分，稱我有意願跟告訴人陳郁文和解，但 要等到下個月我領薪水的時候才可以還。並與告訴人陳郁 文當庭成立和解（原法院108年度附民字第49號），和解 內容為：(1)被告願給付告訴人陳郁文6萬元；(2)給付方 法為：於108年8月11日給付1萬元，其餘5萬元，於每月12 日前給付4千元，至全部清償完畢為止，如有一期逾期未 付，視為全部到期；(3)告訴人陳郁文其餘請求拋棄（按 告訴人陳郁文除附表編號3所載被詐騙金額外，尚有遭同 一詐騙集團詐騙之轉帳匯款損失），有和解筆錄乙紙可稽 （見原審卷第138頁）。就原審量刑之意見，檢察官即認 請審酌被告與告訴人陳郁文和解之情形，量處適當之刑， 被告亦表示希望看伊跟告訴人陳郁文和解情形從輕量刑等 情（見原審卷第136頁），從而和解履行情形乃是本件量 刑之重要因子。惟原審判決後，被告僅於108年8月14日給 付告訴人陳郁文2千元，並未依約於108年8月11日給付1萬 元，依和解筆錄之記載，即視為全部到期。被告於108年 8月21日提起上訴後，亦僅於108年9月11日給付5千元，被 告自承與告訴人陳郁文約定會5千元、1萬元還他（見本院 卷第76頁）。其於本院審理中復稱：10月份因發生車禍， 沒有上班所以沒有給付，但11月11日會再付款給告訴人陳 郁文，車禍及付款單據會一併寄到法院等語（見本院卷第 118頁）。然經本院於108年11月21日及同年月27日向告訴 人陳郁文詢問結果，被告除9月份匯款5千元外，10月、11 月都完全沒有還給其任何款項，有本院公務電話查詢紀錄 表可參（見本院卷第133、134頁）。然被告竟於108年11 月13日向本院誆稱已經於108年11月11日匯款，匯款相關 資料再寄到法院，於108年11月14日向本院偽稱：已經寄 出相關匯款資料云云，亦有本院公務電話查詢紀錄表可憑 （見本院卷第129、131頁）。則被告顯未依和解筆錄內容
履行，甚至向法院誆稱業已給付相關款項，顯係心存企求 較輕刑期之僥倖，而虛偽和解，並虛偽陳報和解履行情形 ，並無真心悔悟之意，復反映被告人格特性與犯罪傾向， 綜合各種量刑因子結果，量刑應較原判決為重，始符合罪 刑相當原則，則原審量刑未及審酌於此，量處較輕之刑， 容有未合，檢察官以原判決量刑過輕為由，提起上訴，為 有理由。被告泛稱原審量刑過重，有心與告訴人陳郁文及 其他被害人達成和解云云，與事實不符，為無理由。本件 既有上揭瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。六、科刑部分：
（一）爰以被告之責任為基礎，審酌被告年輕體健，身無殘疾， 竟不思自食其力，為謀求一己私利而加入詐騙集團，擔任 取款車手之工作，造成檢警追查詐欺集團成員及犯罪所得 之困難，我國近年詐欺集團猖獗，被告所為，除造成告訴 人陳煦憲等6人受有財物損失外，並嚴重影響社會安定秩 序，應予非難，並審酌被告於該詐欺集團中所為之分工內 容及如原判決附表所示之詐騙及領款金額，被告於原審矢 口否認犯行，態度難謂良好，然於本院審理中已坦承犯行 ，態度稍有改善，乃係因案情已明朗始認罪，量刑減輕之 幅度則極為微小，甚至毋庸減輕。而被告雖與告訴人陳郁 文達成和解，願給付告訴人陳郁文6萬元，以分期方式給 付，有和解筆錄在卷可證，然並未依約履行，甚至向本院 佯稱其已於108年11月11日匯款予告訴人陳郁文並已寄出 相關匯款資料予本院，實際上則未給付，犯罪後態度惡劣 ，並考量其於本案行為前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，素行尚可，自陳高中畢業，從事送酒及做工之工作，月 薪約3萬初元，子女由前妻扶養，有時候會給付扶養費與 前妻等一切情狀，量處如附表主刑欄所示之刑。（二）定應執行刑部分：
被告所為之加重詐欺取財犯行，均為擔任該詐欺集團之領 取贓款車手，本案6次領取贓款犯行均於同一日為之，暨 斟酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，就宣告多數之有期 徒刑，在外部及內部界限範圍內，定其應執行刑如主文第 二項所示。
七、沒收部分：
（一）法律規定：
按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及
第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項、第 3項、第4項定有明文。又「宣告前二條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。 」同法第38條之2第2項亦定有明文。
（二）責任共同原則：
刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果共同負責（最高法院108年度台上字第1001號判 決意旨參照）。
（三）共同正犯所得之沒收或追徵，以實際分受所得為沒收、追 徵：
按「有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院已改採應 就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者 為限，不再諭知共犯連帶沒收，乃本院最近統一之見解。 」（最高法院106年度台上字第2189號判決意旨參照）。 詳言之，「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其 所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收 或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其 替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於 所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。 參諸民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法 律有規定者為限（民法第二百七十二條參照），民事法上 多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此 ，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追 徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。有關 共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，本院向採之共犯連 帶說（七十年台上字第一一八六號(2)判例、六十四年台 上字第二六一三號判例、六十六年一月二十四日六十六年 度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經本院一○四年 度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第十 四次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得 之數為之」之見解。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各 人分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其 犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資 料認定之。」（最高法院106年度台上字第67號判決意旨 參照）。
（四）查被告擔任該詐欺集團車手，係以提領金額之2%作為報酬 ，業據被告供承在卷（見原審卷第135頁反面），此部分 雖未據扣案，然就提領附表編號1之報酬為1,778元（計算 式：被告提領3萬元＋2萬9,900元＋2萬9,000元=8萬8,900 元，再乘以2%=1,778元）、附表編號2之報酬為600元（計 算式：告訴人盧夢匯款2萬9,985元×2% =600元【元以下 四捨五入】）、附表編號4之報酬為600元（計算式：告訴 人郭士華匯款3萬元×2%=600元）、附表編號5之報酬為59 8元（計算式：告訴人邱盈慈匯款2萬9,912元×2%=598元 【元以下四捨五入】）、附表編號6之報酬為480元（計算 式：告訴人劉家榛匯款2萬3,985元×2%=480元【元以下四 捨五入】）部分之報酬，仍應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，分別於被告如附表所示各次罪刑項下，宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，並依刑法第40條之2第1項併執行之。被告領款 數額因另有告訴人以外之被害人亦遭同一詐騙集團詐騙， 轉帳匯入附表所示之帳戶，致與告訴人遭詐騙而轉帳匯入 之數額不同者，本諸罪疑唯輕原則，以較低金額作為犯罪 所得計算標準，附此敘明。
（五）至於提領附表編號3部分之報酬為1,178元（計算式：被告 提領2萬5,000元＋4,100元＋2萬9,800元=5萬8,900元，再 乘以2%= 1,178元原判決此部分誤寫誤算部分應更正如此 ），由於被告已與告訴人陳郁文以6萬元達成和解，雖未 依和解筆錄內容履行，已如前述，然被告已給付7千元與 告訴人陳郁文，其所給付之賠償，已大於所獲得之報酬， 若被告持續未能履行，告訴人陳郁文則得持和解筆錄為民 事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制 度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是附表編號3部分若再 就犯罪所得宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2項規定，不予宣告沒收。
（六）未扣案如附表所示用於領取贓款之提款卡，固係供被告犯 如附表所示犯行所用之物，惟被告僅擔任該詐欺集團車手 ，工作性質係依指示接收提款卡提領贓款，各該提款卡所 屬用於詐欺犯行之金融帳戶，業經檢警查獲，衡諸各該提 款卡既已無法供犯罪使用，而失其效用，對之沒收欠缺刑 法上重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
八、綜上所述，檢察官提起上訴，為有理由，被告提起上訴，為 無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5
款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官陳薇婷提起上訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 蔣若芸
◎附表
┌─┬───┬────────────┬────┬────┬────────┬────────┬───────┬─────────┬─────────┐
│編│被害人│詐騙方式 │匯款時間│匯款金額│匯入帳戶及該帳戶│提領之時間、地點│備註 │主刑 │沒收 │
│號│ ├────────────┤ │ │之開戶資料與交易│、金額 │ │ │ │
│ │ │卷內報案資料及頁碼 │ │ │明細表頁碼 │ │ │ │ │
├─┼───┼────────────┼────┼────┼────────┼────────┼───────┼─────────┼─────────┤
│1 │陳煦憲│詐騙集團成員於107年5月23│107年5月│2萬9,989│中華郵政 │107年5月23日17時│1.吳浩銘107年 │吳浩銘犯三人以上共│未扣案犯罪所得新臺│
│ │（已提│日16時57分許起，陸續致電│23日17時│元 │帳號：700- │44分許，在臺東縣│ 7月18日警詢 │同詐欺取財罪，處有│幣壹仟柒佰柒拾捌元│
│ │起告訴│陳煦憲並佯稱，之前網路訂│42分許 │ │00000000000000 │臺東市○○路0段 │ 筆錄（見107 │期徒刑壹年伍月。 │沒收，於全部或一部│
│ │） │購商品時，客戶資料錯誤，│ │ │戶名：李智婷 │000號（臺灣銀行 │ 年度他字第46│ │不能沒收或不宜執行│
│ │ │產生分期約定轉帳及重複扣│ │ │ │臺東分行），分別│ 7號卷，第198│ │沒收時，追徵其價額│
│ │ │款之結果，須依指示操作自│ │ ├────────┤提領2次，共計3萬│ 頁至第200頁 │ │。 │
│ │ │動櫃員機方可解除錯誤，致│ │ │中華郵政股份有限│元 │ 背面） │ │ │
│ │ │陳煦憲陷於錯誤，而依指示│ │ │公司高雄郵局108 │ │2.吳浩銘107年9│ │ │
│ │ │操作匯款至李智婷華銀帳戶│ │ │年1月29日高營字 │ │ 月4日警詢筆 │ │ │
│ │ │（帳號：000-000000000000│ │ │第0000000000號函│ │ 錄（見107年 │ │ │
│ │ │）及郵局帳戶（帳號：700-│ │ │暨函附交易明細（│ │ 度他字第467 │ │ │
│ │ │00000000000000）。 │ │ │見東警刑偵科字第│ │ 號卷，第201 │ │ │
│ │ ├────────────┤ │ │0000000000號卷，│ │ 頁至第204頁 │ │ │
│ │ │1.內政部警政署反詐騙諮詢│ │ │第53頁至第55頁）│ │ ） │ │ │
│ │ │ 專線紀錄表（見東警刑偵├────┼────┼────────┼────────┤3.吳浩銘107年9│ │ │
│ │ │ 科字第0000000000號卷，│107年5月│2萬9,989│中華郵政 │107年5月23日18時│ 月17日警詢筆│ │ │
│ │ │ 第72頁至第73頁） │23日18時│元 │帳號：700- │16分及18時17分許│ 錄（見107年 │ │ │
│ │ │2.107年5月23日警詢筆錄（│09分許 │ │00000000000000 │，在臺東縣臺東市│ 度他字第467 │ │ │
│ │ │ 見東警刑偵科字第 │ │ │戶名：李智婷 │○○路0段000號（│ 號卷，第205 │ │ │
│ │ │ 0000000000號卷，第67頁│ │ ├────────┤第一銀行臺東分行│ 頁至第207頁 │ │ │
│ │ │ 至第69頁） │ │ │中華郵政股份有限│），分別提領2次 │ ） │ │ │
│ │ │3.陳煦憲之中國信託銀行交│ │ │公司高雄郵局108 │，共計2萬9,900元│4.吳浩銘108年1│ │ │
│ │ │ 易明細表編號①④⑥（見│ │ │年1月29日高營字 │ │ 月15日警詢筆│ │ │
│ │ │ 東警刑偵科字第 │ │ │第0000000000號函│ │ 錄（見東警刑│ │ │
│ │ │ 0000000000號卷，第70頁│ │ │暨函附交易明細（│ │ 偵科字第1080│ │ │
│ │ │ 至第71頁） │ │ │見東警刑偵科字第│ │ 000000號卷，│ │ │
│ │ │ │ │ │0000000000號卷，│ │ 第1頁至第8頁│ │ │
│ │ │ │ │ │第53頁至第55頁）│ │ ） │ │ │
│ │ │ ├────┼────┼────────┼────────┤5.吳浩銘108年1│ │ │
│ │ │ │107年5月│2萬9,985│華南商業銀行台東│107年5月23日18時│ 月15日偵訊筆│ │ │
│ │ │ │23日18時│元 │分行 │12分及18時13分許│ 錄（見107年 │ │ │
│ │ │ │04分許 │ │帳號： │，在臺東縣臺東市│ 度他字第467 │ │ │
│ │ │ │ │ │000-000000000000│○○路0段000號（│ 號卷，第264 │ │ │
│ │ │ │ │ │戶名：李智婷 │土地銀行臺東分行│ 頁至第270頁 │ │ │
│ │ │ │ │ ├────────┤），分別提領2次 │ 背面） │ │ │
│ │ │ │ │ │華南商業銀行台東│，共計2萬9,000元│6.吳浩銘108年1│ │ │
│ │ │ │ │ │分行108年1月29日│ │ 月15日偵訊筆│ │ │