臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第189號
上 訴 人 張恭炎
訴訟代理人 陳培芬律師（法扶律師）
複 代 理人 葉安勳律師
被上 訴 人 楊尚青
訴訟代理人 楊政農
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國108年4月11日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度訴字第60
3號)，提起上訴，並為訴之減縮，本院於108年11月5日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴聲明 依民法第184條第1項、第2項前段、第191條之3前段侵權行 為損害賠償之法律關係，原聲明請求被上訴人應給付新台幣 （下同）588,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息；嗣於本院言詞辯論時僅依民 法第184條第1項、第2項前段為主張，並減縮上開聲明之金 額為54萬元本息，核屬訴之減縮（見本院卷第397頁），程 序上符合上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為 訴外人張新棋所有。張新棋於民國100年6月30日將系爭土地 全部出租予伊種植果樹，租賃期間自100年7月1日起至108年 6月30日止。伊目前在系爭土地上種植番石榴、酪梨等水果 數十株。系爭土地毗鄰被上訴人所有之同段00-0、00-0、00 -0、00-00地號土地係屬山坡地（下合稱系爭毗鄰山坡地） ，因被上訴人未經申請許可，自105年8月開始即在毗鄰山坡 地上濫墾，造成105至106年間的颱風時期，經大雨沖刷後， 發生土石流，並流入位在下方系爭土地內，致使伊所有之番 石榴4株（樹齡約6、7年，每株單價3,000元）、（經減縮後 ）酪梨11株（樹齡約11、12年，每年產量約200斤，每斤市 價約40元計算6年，合計528,000元），共15株果樹受土石流
淹沒而導致死亡，而造成伊財產上之損失54萬元。爰依民法 第184條第1項、第2項前段規定之法律關係，請求被上訴人 如數賠償54萬元及上開法定遲延利息。
㈡原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。爰上訴聲明：1.原判決廢 棄；2.被上訴人應給付伊54萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息（至上訴人於原審主 張之民法第191條之3前段之法律關係及減縮金額48,000元部 分，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則答辯以：
㈠伊於89年間取得系爭毗鄰山坡地，該土地使用編定均為區域 計劃法（即俗稱都市計劃外土地）所定一般農業區之農牧用 地，屬於農業發展條例定義之耕地。嗣後伊就系爭毗鄰山坡 地欲進行農作使用，但舊有農路雜草叢生無法通行，遂於10 5年2月底僱工陳喜龍整路。因伊並非故意違反水土保持法， 經臺南市政府以陳喜龍違反水土保持法第12條第1項第1款之 規定，處罰鍰6萬元。但後續整路因均有事先向臺南市政府 水利局報備申請，所以未被開罰單。
㈡伊系爭毗鄰山坡地整路部份，早於105年7月6日以後，已達 植生覆蓋率合格標準，依據大內區公所107年8月21日函覆第 3點內容表示，經張君（按即上訴人）通報後，前往系爭土 地勘查沒有再違反水土保持法之情事。綜上，伊系爭毗鄰山 坡地並非依法不能整路或農作，且依照農業發展條例之規定 ，伊於自己農地計劃進行耕作，並無違法可言，本次受罰原 因係伊未事先申請，絕非如上訴人之主張伊在系爭毗鄰山坡 地上違法整地濫墾，經大雨沖刷後，造成土石流災害，上訴 人主張之果樹死亡與整路行為並無因果關係。
㈢颱風下雨每年均會發生，由於下雨將泥土、砂礫等物質混合 後，受重力作用所產生之流動體，沿坡面或溝渠由高處往低 處流動均屬自然現象，非可歸責於伊，上訴人有提出家中積 水照片，但107年8月間的大豪雨，造成臺南、高雄各地均傳 出水災發生，且積水數日才退，並非與伊有關。 ㈣依臺南市麻豆地政事務所（下稱麻豆地政）土地複丈成果圖 所示，伊山坡地下方鄰地也有果園，沒有請求損害賠償，可 見果樹死亡與伊整路並無因果關係；上訴人對於侵權行為之 成立要件應負舉證責任。上訴人之主張，空言無據。原審為 伊勝訴之判決，尚無不合；對上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第398頁）： ㈠系爭土地為訴外人張新棋所有。張新棋於100年6月30日將系 爭土地出租予上訴人種植果樹使用，租賃期間自100年7月1
日起至108年6月30日止。
㈡系爭土地鄰被上訴人所有之系爭毗鄰山坡地。 ㈢尼伯特颱風係於105年7月8日侵襲臺灣，天鴿颱風則於106年 8月22日侵襲臺灣。
四、兩造爭執之事項：
上訴人依民法第184條第1項、第2項前段之規定，請求被上 訴人負損害賠償責任，於法是否有據？若是有據，賠償項目 及金額各若干？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段規定甚明，是民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判決參照）。次按因故意或過失， 不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗之方法，加損害於他人者，亦同。民法第184條第1項定 有明文。而以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者 ，應就其權利被侵害之事實負立證之責；侵權行為所發生之 損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成 立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；損害 賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之 間，有相當因果關係為成立要件。故主張損害賠償之債，如 不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最 高法院19年上字第38號、54年台上字第1523號、48年台上字 第481號判決參照）。上訴人主張：由於被上訴人未經申請 許可，自105年8月開始即在系爭毗鄰土坡地濫墾，造成105 至106年間的颱風時期，經大雨沖刷後，發生土石流，並流 入位在下方之伊系爭土地內，使伊所有果樹受土石流淹沒而 導致死亡，爰依侵權行為法則請求被上訴人損害賠償云云。 為被上訴人否認，並以前詞抗辯。
㈡經查：依序由下列臺南市政府函暨其檢附之相關資料，可知 被上訴人就系爭毗鄰山坡地之修築農路或整坡作業情形： 1.被上訴人因未先擬具水土保持計劃擅自修整農路，經臺南市 政府處罰其所僱用之陳喜龍罰鍰6萬元、限期命陳喜龍依水 土保持技術規範第141條規定實施水土保持處理與維護一案 ，業經原審依職權調取全案相關資料。經臺南市政府以107 年9月5日府水保字第1070941404號函覆如下所示：「有關本 府105年5月16日府水保字第1050483312A號函處分書所需查 明事項，說明如下：㈠旨揭地號土地位屬行政院農業委員會
98年8月4日農授水保字第0981850245號公告在案之山坡地範 圍，依水土保持法第4條：『公、私有土地之經營或使用， 依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使 用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人』；續依水土 保持法第12條第1項─水土保持義務人於山坡地或森林區從 事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業 ，應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定。㈡本府作上 開處分時，係依據手持式GPS步行紀錄修築及拓寬農路之範 圍，概算出開挖整地面積約420平方公尺，非經過地政單位 測量及繪製複丈成果圖。㈢本府併於105年5月16日府水保字 第000000000B號函限期受處分人依水土保持技術規範第141 條規定實施水土保持處理與維護，續於105年7月6日檢查結 果植生覆蓋率已達標準，同意合格結案。㈣有關土地所有權 人楊尚青（按即被上訴人）所稱，105年7、8月份間為通行 上開土地進行除草作業，查105年（誤載為107年）7月底確 有電話通報本府水利局，因屬水土保持審核監督辦法第4條 第1項第1款：『實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等 作業』免擬具水土保持計劃或簡易水土保持申報書送請主管 機關審核，續經本府水利局巡查結果，確屬除草作業未涉開 挖整地行為」等語（見原審卷第189-190頁）。 2.臺南市政府於105年4月15日會同該府水土保持服務團、大內 區公所、檢警單位及被上訴人所僱用之陳喜龍會勘違反水土 保持法違規案。依該府水利局山坡地保育利用管理查報與取 締調查紀錄記載：「現場調查情形：為從事農地開發利用所 需，未先擬具水土保持計劃擅自修築及拓寬農路，先前業於 105年3月31日會同保七總隊第七大隊制止行為人並調查違規 範圍，涉及違規面積（修築及拓寬農路，長約140公尺，寬 平均約3公尺）約420平方公尺…經現勘確認涉及修築及拓寬 農路地號為系爭毗鄰山坡地等4筆…以挖土機自105年3月底 ，工作4天…會勘單位意見：請儘速恢復植生，禁止一切開 發行為。若要進行開發，請提送水土保持計劃送審」等語（ 見原審卷第197-198頁）。
3.臺南市政府又以105年5月16日府水保字第1050483312B號函 被上訴人所僱用之陳喜龍略以：「臺端於本市○○○鄰○○ 地○0○地號土地內，未依水土保持法第12條規定擬具水土 保持計劃而擅自開發，違反同法第8條及水土保持技術規範 第141條規定，請實施水土保持之處理與維護，詳如說明， 請查照。說明：一.依據本府105年4月15日山坡地保育利用 管理查報與取締調查紀錄辦理。二.請臺端於旨揭地號實施 下列水土保持之處理與維護，本府訂於105年9月30日後擇期
現勘檢查：㈠依據水土保持技術規範第141條規定，於旨揭 地號違規地點之裸露地表實施農藝植生。㈡依據水土保持技 術規範第61條規定，屆時植生覆蓋率需達成80％以上。三. 前揭水土保持之處理與維護，不得再為其違法行為之延續， 倘屆時未依前揭規定實施水土保持之處理與維護或實施仍不 合規定者，將依水土保持法第33條第1項規定處罰，並依同 法第33條第2項按次分別處罰，至改正為止。」等語（見原 審卷第195頁）。
4.臺南市政府尚於105年7月19日以府水保字第1050749880號函 被上訴人所僱用之陳喜龍略以：「台端於系爭毗鄰山坡地等 4筆地號土地因違反水土保持法，經通知限期完成本府指定 改正事項案，詳如說明。說明：…㈡本案依前開函件限期台 端務必於105年9月30日前完成指定改正事項，經105年7月6 日本府現勘檢查，其植生覆蓋率已達90％以上依規定准予限 期改正合格結案」等語（見原審卷第209頁）。 5.綜上，可見被上訴人係於105年3月間在系爭毗鄰山坡地，為 農地開發，未先擬具水土保持計劃擅自修築及拓寬農路；嗣 經民眾檢舉，臺南市政府水利局即於105年3月31日會同保七 總隊第七大隊制止被上訴人，經被上訴人改善後，經105年7 月6日臺南市政府現勘檢查，系爭毗鄰山坡地植生覆蓋率已 達90％以上，依規定准予限期改正合格結案，此亦有臺南市 政府檢附之105年3月31日違規勘查、105年7月6日現勘檢查 之對比照片（見原審卷第211-212頁）可稽。足見被上訴人 未先擬具水土保持計劃擅自修築及拓寬農路所造成土地裸露 之狀態，已然恢復原有狀態。
㈢上訴人雖主張：於105年、106年間，因系爭毗鄰山坡地上之 土石流毀損系爭果樹，曾請求大內區公所到場勘驗，乃請求 調取相關資料云云。惟此業經大內區公所107年8月21日所農 建字第1070534365號函覆原審略以：「本區○○段00-0地號 之鄰地為○○段00-00、00-00等地號，地主楊尚青君（即被 上訴人）確實曾因整理農地擴大農路，違反水土保持法遭罰 。另張君至本所通報，基於公所職責，前往勘查沒有再違反 水土保持法之情事；到場鑑定非本所職責；協調不在本所進 行，無勘驗結果可供參照。」等語（見原審卷第177頁）。 依上開函可知，大內區公所於上訴人通報後，即勘查系爭毗 鄰山坡地，但未發現被上訴人再有違反水土保持法之情事。 是上訴人此項主張，無從憑採。
㈣又按「水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生 方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩 塌、地滑、土石流等災害之措施。」水土保持法第3條第1款
定有明文。可見為防治水土遭受沖蝕、崩塌、地滑、土石流 等災害，可依現地實際狀況，應用「工程」、「農藝」或「 植生」等不同方法，以保持水土。查被上訴人修整農路固造 成系爭毗鄰山坡地當時約有420平方公尺土壤裸露，有105年 3月31日、105年4月15日違規會勘照片（見原審卷第201-205 頁）可憑。惟因並未致生水土流失，經會勘單位、臺南市政 府水土保持服務團出具之意見，則僅要求植生覆蓋率須達80 ％，而無須應用其他包括梯田、平台階段、山邊溝、石牆法 或寬壟階段等工程方法以防治災害（見水土保持技術規範第 46條）。則被上訴人雖然進行修整農路，但是僅止於除去上 面的植物，使土壤裸露，並未致生水土流失，核與陳喜龍證 述「是將草除掉，地整平，土石部分沒有動到，主要是讓車 可以開過去」等語（見原審卷第115頁）相符，自堪採信。 是被上訴人既為修整農路，僅除去其上植物，並未致生水土 流失，於系爭毗鄰山坡地植生覆蓋率回復已達百分之90以上 。上訴人主張其果樹死亡與被上訴人修整農路行為間，有因 果關係，尚難遽信。
㈤上訴人又主張：被上訴人開設道路造成系爭土地因土石流造 成伊種植果樹死亡，該15棵果樹因105年尼伯特颱風、106年 天鴿颱風，造成土石流淹沒其果樹而陸續死亡云云。為被上 訴人否認而有爭執。查：
1.按土石流係指泥、砂、礫及巨石等物質與水之混合物，以重 力作用為主，水流作用為輔之流動體。水土保持技術規範第 69條定有明文。查尼伯特颱風係於105年7月8日侵襲臺灣、 天鴿颱風係106年8月22日侵襲臺灣，有中央氣象局颱風警報 發布概況表2紙（見原審卷第363、365頁）可稽。 2.復據大內區公所農業及建設課課長黃士誠於原審證稱：「我 任課長從105年3月2日開始。（上訴人在系爭土地種植果樹 有死亡情形，是否了解？）我到這個單位原本是辦理土木工 程，我的專長是在建設。果樹的部份我完全不了解，所以我 到現場看看，果樹是否已經死亡也無法判斷。在現場看到的 是有的剩下果樹的頭，有無死亡我不了解，部份是沒有死掉 。於105年的時候，他沒有跟我反應有果樹被土石流淹沒。 於105年7、8月間我沒有指派公所其他員工到現場了解狀況 ，並作成勘災紀錄。我們公所沒有留存相關資料。（106年8 、9月間有無接到上訴人投訴被土石流淹沒而死亡？）沒有 印象。陳怡誠是我們公所工友，他的工作是修理道路及打掃 廁所。我們公所沒有留存任何資料，因為我對農業不熟，所 以無法判斷果樹是死是活，而且是否豪雨沖下來淹死的，我 也無法判斷。如果需要做擋土牆的話，要向臺南市政府水利
局申請建設擋土牆。（被上訴人的土地曾經經過臺南市政府 以違反水利法為由科處罰鍰，在106年到現場勘查時，該違 法狀況是否已經改善？）這個權責不在公所，而是在臺南市 政府，我無法判斷有無改善，有無改善是由水利局去判斷。 那兩個年度沒有系爭土地天然災害現金救助系統之調查資料 。（823豪雨之後，除了上訴人果園有被水掩蓋以外，其他 部分有無相類似情形？）有。因為地勢關係，很多地方都有 淹水、積水的情形。但是平地、山坡地都有淹水、積水。積 水原因是因為大內的土地鄰近曾文溪堤防，堤防築的很高， 若遇到曾文水庫洩洪的時候，水門會關閉，水就排不出去， 就容易造成淹水、積水（提示原證11照片，原審卷第237頁 ）去年（按107年）823豪雨系爭毗鄰山坡地發生崩塌情形， 公所沒有接到相關報告」等語（見原審卷第351-355頁）。 可見上開證人之證言並無上訴人所主張之果樹遭土石流淹沒 之情形。雖上訴人主張：因兩次颱風發生土石流損害後，均 有通知當地里長到場了解，並向臺南市大內區公所申訴，大 內區公所有派員調查處理，大內區公所農業及建設課課長及 課員陳怡誠亦有至現場勘查農損，倘上訴人於105年至106年 期間，確因颱風、豪雨而受有農損，自然會向大內區公所申 請天然災害補償等語。然此經臺南市大內區公所107年5月11 日函覆原審：有關系爭土地「農業天然災害現金救助系統（ 農損）」於105年至106年間無任何調查資料等語（見原審卷 第29頁）。是上訴人於105年至106年間，並未向大內區公所 申請農業天然災害現金救助。上訴人之主張：於105年至106 年期間，因颱風、豪雨而造成其果樹遭土石流淹沒云云，並 非可採。
3.上訴人又主張：107年8月23日水災後，大內區公所承辦人、 上訴人與內江里里長，一同前往系爭土地勘查云云。據大內 區公所107年10月1日所農建字第1070604716號函覆原審以： 「附件照片是107年9月6日本所承辦協同內江里里長及張恭 炎君（即上訴人）一同進行勘查，地點於系爭土地附近進行 拍攝」（見原審卷第291頁）。然依大內區公所所檢附之照 片（見原審卷第293-297頁）所示，雖有些許泥土陷落之情 ，惟與水土保持技術規範第69條所稱土石流，尚伴有巨石仍 有些差距。況107年8月23日至同年月30日豪雨成災，為八七 水災以來最大，為近年來罕見之天災，上開些許泥土陷落， 應係天災所致。再者被上訴人修築及拓寬農路係105年3月間 ，經臺南市政府以植生覆蓋率已達標準而結案，原審於107 年7月30日勘驗現場時，該農路更是完全為雜草覆蓋，道路 隱沒在雜草間，無法辨識亦無法通行，此有該勘驗測量筆錄
及照片可按。縱上訴人之果園在107年8月間有豪雨成災、泥 土陷落情事，與被上訴人在105年3月間整地，長達2年以上 ，應認已無關連。
4.上訴人尚主張：原證十二編號1至編號15之番石榴及酪梨果 樹遭系爭毗鄰山坡地土石流淹沒，果樹死亡與土石流淹沒， 有因果關係云云。為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查： ⑴上訴人主張：其果樹遭被上訴人土石流淹蓋而死亡之果樹為 原證十二編號1、2、3、4、11、12、13、14、15等共9棵； 上訴人果樹因被上訴人土石流而染病死亡之果樹為原證十二 編號5、6、7、9、10等共5棵等情（8號已救活，因而為上訴 人減縮排除）。其中6、7、10、14為上訴人所陳已死之番石 榴樹，編號1至5、9、11、12、13、15為已死之酪梨樹，此 有本院現場履勘之筆錄附卷可稽（見本院卷第225頁）。然 據上訴人於原審提出其所拍攝之照片（見原審卷第249-263 頁、第331-333頁），單從上述照片，僅能呈現上開果樹之 現況，無從證明上開果樹係因系爭毗鄰山坡地土石流淹沒， 以及上開果樹死亡後，根部感染鄰近酪梨樹，因而致病死亡 ，上訴人此項主張，難認可採。
⑵證人即內江里里長田振坤於原審證稱：「（之前上訴人是否 因果樹毀損，請你來調解？）有，於105年農曆5、6、7月間 ，之前這附近很像原始林，都沒有開發，後來被上訴人來開 發，把一些竹子、樹木除去，開了兩條路。105年因颱風、 土石流崩塌淹到了上訴人果樹，才叫我來看。我叫大內區公 所是105年那次，那次來勘驗的不是證人陳怡誠，是另一位 ，現在已經調走了；106年時有在場，當時我有看他們在量 ，但我還沒有看實際狀況，當時測量的是證人陳怡誠，颱風 、豪雨後，地主告訴我，我才來調解，調解不成立後，才請 公所來測量，105及106年公所都有派人來測量，原證5是106 年的測量照片。與被上訴人相鄰土地附近的果樹是被土石流 淹死的，但後面編號5、6、7、8、9等樹木是感染而死，因 果樹底下是相連的，如果有一棵死亡，就會感染其他果樹， 這幾棵並沒有被土石淹到」等語（見原審卷第109-111、113 、117頁）。證人即大內區公所農建課工友陳怡誠於原審證 稱：我是106年9月過來看的，希望我們農業課過來勘查果樹 的狀況。原證5照片不是我拍的，因為他們調解不成立，我 們陪上訴人到現場拍攝果樹狀況，當時我有在場，現場狀況 都與上訴人拍攝的照片一致，我也是實際務農者，所以我課 長才叫我過來看，果樹淺根，因土石流覆蓋地面，致泥土裡 沒有空氣，所以會落葉、落果，酪梨及番石榴都是淺根作物 ，依我個人看是因為土石流造成。106年是有颱風，我來之
前約一個月左右是有颱風及豪雨，大約是在106年8月份，10 5年死的果樹沒有那麼多，106年因颱風關係，所以作物死的 更多等語（見本院卷第111-113頁）。上開內江里里長田振 坤、陳怡誠雖均證稱上訴人果樹就是系爭毗鄰山坡地土石流 淹沒所致。然田振坤為里長、陳怡誠僅為大內區公所負責修 路或工友，皆非專業農業人員，亦未據提出其等對番石榴及 酪梨果樹有何專業、經驗之證明，則其等證述，尚難遽信。 ⑶上訴人聲請行政院農業委員會農業試驗所嘉義農業試驗分所 助理研究員蔡惠文於原審鑑定證稱：「我負責酪梨的栽培、 管理，還有其他熱帶、亞熱帶果樹種原，就是果樹品種的保 存，番石榴並不是我的專業；以酪梨來說是比較不耐淹水的 作物，影響還要看酪梨樹的大小。（原審提示原證12，編號 11-15照片內這些酪梨若遭受泥水會發生什麼狀況？）這還 要看泥水淹下來以後到死亡的時間距離多久。（土石流淹下 來的高度大約10公分，都是細沙，先是掉葉子，後來就乾掉 。大約3-4個月呈現死亡的狀態）若以上述的情形，還是要 看植株本身的狀況，如果植株本身不健康，就有可能加速植 株的死亡。是否因為淹了10公分的泥水造成植株死亡，這很 難判斷的。如果因為新根不再長，舊根又腐爛掉，就會不再 長新葉，就會慢慢腐爛。時間也不一定，有時是急性，有時 是慢性。如果是褐根病，根部就會傳染，會造成其他酪梨樹 的感染。其他的話，我並不是很確定是否會感染其他的酪梨 樹。泥水淹到酪梨樹應該不會造成褐根病。但這種病菌，也 是需要檢驗才知道，褐根病類似癌症，要救比較難，也是慢 慢衰弱之後死亡。因為感染是在根部，潛伏期很長，病菌會 殘留在土壤1、20年。酪梨樹比較適合排水良好的土地、土 質。酪梨樹是淺根性植物，主要根系在30-60公分，所以酪 梨樹很怕颱風。根系如果缺氧的話，生長會造成影響。酪梨 樹很容易死亡，死的原因也很多，淹水會導致土壤缺氧，也 是有可能導致死亡。所以酪梨樹適合種植在砂質壤土的土地 上，因為排水較好，會淹水的地方，就不建議種植酪梨樹。 （番石榴樹是否也是淺根性植物？）我不清楚。一般植物還 是比較怕浸水，還是需要排水比較好的，是否有像酪梨這麼 脆弱，我不清楚。沒有到現場調查過。不能從原審卷內照片 ，確認酪梨死亡原因。酪梨一般死亡原因有很多，太乾、太 濕、長期噴殺草劑、沒有施肥根衰弱等等都是有可能造成酪 梨樹的死亡。酪梨樹不定時都會死亡，酪梨樹的死亡跟管理 、天然災害，例如颱風、淹大水都會有關。」等語（見原審 卷第379-382頁）。可見上開證言係以對酪梨的栽培、管理 之特別知識觀察事實加以判斷所為陳述，可知酪梨樹是淺根
性植物，適合排水良好的土地、土質；酪梨樹很容易死亡， 很怕颱風，死亡因素很多，不能單從照片判斷死亡原因；褐 根病會傳染，但這種病菌也需要檢驗方能知悉，泥水淹到酪 梨樹應該不會造成褐根病。因此，無法由上開蔡惠文證言認 定上訴人果樹死亡係因被上訴人所造成；遑論田振坤、陳怡 誠所證是土石流、染病傳染云云，上開證言無法資為有利上 訴人之證明。
5.至上訴人雖又主張：系爭土地之鄰地果園亦有損害云云，經 查，證人張春輝於本院證稱：107年被上訴人之土地崩塌， 壓死我種植之酪梨；被上訴人開路時，我有告訴工人不能將 樹及竹子弄下來，會造成崩塌，水流下來後造成山坡泥土崩 塌下來等語（見本院卷第138至142頁）。證人即當時受僱於 被上訴人之證人陳喜龍於本院證稱：107年8月23日水下太大 ，有泥土流下來，地主叫我去看（張春輝的果園），竹子帶 泥土壓酪梨樹，酪梨樹有2顆被泥土掩埋，是地主鄭先生叫 我去清一清的。酪梨樹被壓一個月太久死掉了，鄭先生表示 他不要提告，上訴人也有很多酪梨樹沒有死等語（見本院卷 第278至280頁）。可見張春輝之酪梨樹固有因系爭毗鄰土地 崩塌壓死，惟此係於107年所發生，與上訴人所主張有關105 年、106年間之果園受損情形不同，難認可採。 6.則上訴人主張：因被上訴人未經申請許可，自105年8月開始 即在系爭毗鄰山坡地濫墾，造成105至106年間颱風來臨時發 生土石流，致位居下方之系爭土地果樹死亡云云，依上說明 ，並無相當因果關係，則上訴人依民法第184條第1項之規定 ，請求被上訴人損害賠償，尚屬無據。
㈥上訴人主張依民法第184條第2項前段之規定請求賠償部分： 1.按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責 任。民法第184條第2項前段定有明文。其立法旨趣係以保護 他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之 ，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償 責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法在於轉 介立法者未直接規定之公私法強制規範，使成為民事侵權責 任規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此 規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他 人，即推定有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復 具有因果關係，即應負損害賠償責任。惟若損害與違反保護 他人法律之行為間不具有因果關係，即毋庸負損害賠償責任 。次按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持 處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法 所稱之水土保持義務人。水土保持義務人於山坡地或森林區
內從事下列行為，應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核 定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評 估審查結果一併送核：一.從事農、林、漁、牧地之開發利 用所需之修築農路或整坡作業。有下列情形之一者，處六萬 元以上三十萬元以下罰鍰：二.違反第十二條至第十四條規 定之一，未先擬具水土保持計劃或未依核定計劃實施水土保 持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限 內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。水土保持法第4 條、第12條第1項第1款及第33條第1項第2款分別定有明文。 2.查被上訴人因未依水土保持法第12條規定擬具水土保持計劃 而擅自修整農路，違反同法第8條及水土保持技術規範第141 條規定，而遭臺南市政府處罰鍰6萬元。惟上開規定係處罰 被上訴人違反水土保持法第12條規定，未先擬具水土保持計 劃；被上訴人雖未先擬具水土保持計劃擅自修整農路所造成 之土壤裸露，嗣經植生覆蓋率達百分之90，而恢復原有水土 資源保育之狀態，已如上述，而與上訴人系爭土地有泥水侵 入，未有相當因果關係，依上說明，若損害與違反保護他人 法律之行為間不具有因果關係，即毋庸負損害賠償責任。是 上訴人此項主張被上訴人違反保護他人之法律部分，亦無理 由。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第2項前段之侵權 行為法則，請求被上訴人應給付其54萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非 屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦及舉證，核與本判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 藍雅清
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 劉素玲