臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上字第198號
上 訴 人 Ａ女(0000-000000) 住詳卷
訴訟代理人 杜婉寧律師
兼法定代理人 Ａ女之父 住詳卷
Ａ女之母 住詳卷
被上訴人 大潤發流通事業股份有限公司台南佳里店分公司
設臺南市○○區○○里○○○00○0
號
法定代理人 邱敬忠 住同上
訴訟代理人 郭立婷 住臺北市○○區○○○路000巷00號2
樓
石文樵 住同上
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108年4月11日臺灣臺南地方法院108年度訴字第114號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於108年11月5日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：上訴人甲之父親（下稱甲男）於民國（下同 ）107年7月27日，向被上訴人購買4台冷氣（附安裝服務） ，被上訴人乃指示與其有契約關係之黃文雄，到其住處安裝 ，黃文雄因買便當認識越南女子阮碧泉，適巧阮碧泉之胞弟 即一審共同被告阮車榮，甫於同月25日以探親名義探視胞姐 並暫住胞姐台南市之住處，黃文雄於107年8月9日，依約到 甲男之住處安裝冷氣，阮車榮遂與黃文雄一同前往幫忙搬運 。阮車榮於該日上午10時許，在甲男住處3樓樓梯口，見甲 男之女兒即上訴人甲獨自走出3樓房間，竟以手捏甲臉頰 ，再以身體半蹲狀、雙手臂環繞抱甲，將其頭部靠在甲胸 部，強行親吻甲嘴巴，並將其舌頭伸進甲嘴巴，遭甲以 牙齒擋住。阮車榮上開妨害性自主之行為，致上訴人甲心 理嚴重受創，情緒緊張、恐懼，不敢獨處、有強迫性漱口、 厭食症狀、夜間惶恐不安，上訴人甲男、甲女（甲之母） ，因稚齡女兒於家中遭強制猥褻，未能及時發覺並阻止，心 痛至極，稚女受創之復原遙遙無期，需父母陪伴支持、協助 ，自得請求阮車榮、黃文雄及被上訴人，依民法第184條第1 項前段、第188條、第195條第1、3項之規定，連帶給付甲 新台幣（下同）200萬元，甲男、甲女各75萬元精神慰撫金 等語。
二、被上訴人則以，伊經營大型綜合量販賣場，於107年間就消 費者於其賣場購買大型家電，作運送安裝之服務，委由一審 被告黃文雄經營之日陽企業社承攬，雙方簽有物品運送合約 ，其與黃文雄間係承攬關係非僱用關係，伊未聘僱阮車榮， 應無民法第188條第1項規定之適用。退步言之，縱伊係為阮 車榮之僱用人，阮車榮之侵權行為與執行職務無涉，其亦無 法預想及防免阮車榮在上開時、地對甲之強制猥褻犯行， ，阮車榮之侵權行為在客觀上與執行職務並無關聯等語，資 為抗辯。
三、原審判決命阮車榮、黃文雄連帶給付上訴人甲50萬元、給 付上訴人甲男、甲女各10萬元及法定遲延利息，駁回上訴人 其餘之訴。阮車榮、黃文雄就其敗訴部分未上訴，此部分已 告確定。上訴人就其對阮車榮、黃文雄其餘請求被駁回部分 雖曾上訴但嗣後撤回上訴，故阮車榮、黃文雄部分已確定。 上訴人僅對其請求被上訴人給付敗訴部分一部聲明不服，提 起上訴。並追加以民法第227條之1，第195條第1項、第3項 為訴訟標的。
上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人甲150萬元，給付甲 男、甲女各65萬元，及均自108年3月23日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠甲男於107年7月27日，向被上訴人購買冷氣機4台，被上訴 人委由黃文雄即日陽企業社運送、安裝。
㈡被上訴人與黃文雄於106年10月18日，簽訂原審卷第78至101 頁所示之「2018年物品運送合約」。
㈢阮車榮於107年7月25日，以探親名義自越南入境臺灣，探視 其胞姐阮碧泉，暫住阮碧泉臺南市永康區住處，黃文雄因買 便當認識阮碧泉，其於107年8月9日依約欲前往甲男之住處 安裝冷氣，阮車榮遂一同前往幫忙搬運及支援安裝。阮車榮 於當日上午10時許，在甲男住處三樓樓梯口，見甲男之女即 Ａ女走出3樓房間，先則以手捏Ａ女臉頰，再以身體半蹲狀 、雙手臂環繞抱住Ａ女，將其頭部靠在Ａ女胸部，不顧Ａ女 以言詞表示「NO」及出手推開之抗拒反應，強行親吻Ａ女嘴 巴，並將其舌頭伸進Ａ女嘴巴，遭Ａ女以牙齒擋住，並欲將 Ａ女所著上衣往上掀，遭Ａ女以手壓住上衣阻擋，其始罷手 。阮車榮上開行為，經原審法院以107年度侵訴字第65號刑 事判決判處有期徒刑1年8月確定。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人應否對阮車榮之上開行為負民法第188條第1項僱用 人之責任？
㈡上訴人追加依不完全給付（民法第227條之1），請求被上訴 人賠償精神慰撫金，有無理由？
㈢若被上訴人應負責，Ａ女、甲男、甲女請求之精神慰撫金， 以若干為適當？
六、得心證之理由：
㈠被上訴人應否對阮車榮之上開行為，負僱用人連帶賠償責任 ？
⑴按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結 果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段 而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給 勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第18 8條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人 ，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受 僱人。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點 加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院81年度台上 字第2686號裁判參照）。
⑵上訴人主張被上訴人應就阮車榮之上開侵權行為負僱用人 之連帶賠償責任，但為被上訴人所否認，並辯稱：其係將 冷氣之安裝業務委由黃文雄承攬，其對阮車榮、黃文雄均 無監督之責等語，並提出與黃文雄簽訂之物品運送合約為 證。上訴人對上開運送合約之真正並不爭執，僅爭執契約 之性質係僱傭或承攬而已。
①觀諸該合約內容第柒點，明載「緣配合政府推動冷氣銷 售通路強化承攬管理計畫，乙方（即黃文雄）需保證其 工作人員具有效之安裝執照且符合安全衛生管理規範， 因此雙方就工作環境危害因素及安全衛生規定應採取之 措施協議如下：(一）適用範圍(1)承攬:甲方（即被上 訴人）冷氣安裝工程及作業之承攬廠商及其僱用之勞工 。(二）乙方於承攬期間應遵守並確實督導所屬員工遵 守(1)勞工安全衛生法令(2)營造安全衛生設施標準( 3) 環境保護法令。（三）乙方於承攬期間應配合實施並提 供相關查核文件」（原審卷第81頁），契約文字多處載 明「承攬」，且表明係配合政府推動冷氣銷售通路強化 「承攬管理」計畫。
②再依證人洪容君（被上訴人之百貨經理，由上訴人聲請 訊問之證人）於本院證述「（問：日陽企業社聘請安裝 冷氣的師傅，有無外籍勞工？）答：我不清楚，這部分 我們不會管，我們沒有管理那部分，那部分是由黃先生
主導，我們最主要是告訴黃先生，什麼時間點要裝什麼 冷氣，將客戶的資料給他，流程是這樣，前一天晚上我 們會將隔一天的行程排好，並將機器整理好，傳真隔天 的行程給他，由他跟客人聯絡，根據路程遠近，由他自 行與客人聯繫更改安裝時間，這部分不需要透過我們大 潤發公司，我們早上請他們來公司領機器，有時候一台 車裝不了，下午再來載運一次，我們會要求他將完工的 照片回傳給我們，做結案的根據。」、「（問：大潤發 公司有無管理或要求黃文雄，去安裝冷氣的師傅須要來 路明確，並領有合格的安裝電器執照？）答：這部分沒 有，因為我只針對他，他是負責人，他有丙種的執照、 公司執照，我們是依據這兩個來訂立合約，至於他要請 何人，是他的權限，這部分我們沒有在管。」等語（本 院卷第157-158頁）。依上開契約內容之具體約定及證 人之上開證言，黃文雄係依運送合約承攬被上訴人對其 消費者購買之各類商品及冷氣並施作安裝，黃文雄如何 運送物品及安裝之實施方式，上訴人並無指示或安排之 一般性監督關係，完全由黃文雄自行處理，被上訴人對 黃文雄之僱用管理員工，並無干涉或建議之權，是被上 訴人抗辯黃文雄係獨立執行運送、安裝工作，黃文雄、 阮車榮均不受其指揮監督，尚堪憑採。
③依證人洪曉傑（系爭工程施工水電工人）之於本院證述 「我下班後教客戶如何操作，客戶確認0K並讓客戶簽單 後，我收一收就走了，…在開車路上離開快半小時，客 戶老闆娘就打電話給我，說越南的小朋友去抱、親她的 女兒，…，，我請她找我老闆；工作過程中，該外勞是 聽不懂國語，比較難溝通，沒有什麼用，若用（手）比 的話，浪費時間，也容易錯，我們兩個師傅，其實大部 分還是我們自己來，要什麼自己拿，已經不叫他，他要 做什麼，我們就沒有理他，他也沒有要學，是來混工資 的。」「（問：當天除了所謂的越南小朋友，沒有其他 外籍勞工？）答：沒有。」「（問：在107年8月9日之 前，有無接受黃文雄的雇用去裝設冷氣？）答：很多， 幾乎每星期有三、四天。」「（問：107年8月9日之前 之一、二星期，有無去幫忙黃文雄裝設冷氣？）答：應 該有」「（問：107年8月9日之前與黃文雄一起裝設冷 氣時，有無碰到越南小朋友？）答：沒有。」「問：當 天是第一次碰到越南小朋友？答：是」「（之前有無看 過越南小朋友？答：沒有）」等語（本院卷第182-183 頁）。查證人替黃文雄處理冷氣安裝多年，每周三、四
天，與本件並無直接關聯，其證述應屬公正可信，依其 證述過去一、二周未曾見過阮車榮，事發當天係第一次 碰見，阮車榮聽不懂國語，無法溝通，若以手比浪費時 間，故當天施工時未曾要求阮車榮協助（幫忙拿工具、 電線、管路）放任其行動等，二位師傅均自已動手施作 ，比對阮車榮係於107年7月25日始入境台灣，係來台探 視姐姐，語言應屬不通，證人上開證述應屬可信。阮車 榮既係第一次隨同黃文雄之施工團隊到冷氣安裝地點施 作，黃文雄當不可能向被上訴人即時陳報，被上訴人自 無從知悉黃文雄臨時請阮車榮幫忙搬運冷氣充作助手之 事。
⑶綜上，上訴人主張被上訴人係黃文雄、阮車榮之僱用人， 應就阮車榮之侵權行為負僱用人連帶賠償之責，尚非可採 。
㈡上訴人追加依不完全給付（民法第227條之1），請求被上訴 人賠償精神慰撫金，有無理由？
⑴依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而 其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之 。民事訴訟法第199條之1第1項著有明文。本件上訴人於 原審起訴時，係主張上開基礎事實，請求損害賠償，該事 實既指明向被上訴人買受冷氣由被上訴人指示黃文雄等人 安裝，其事實上陳述既已指出買賣安裝之契約關係，依此 項陳述及其聲明，顯可主張侵權行為及債務不履行之法律 關係為本件請求，依上說明，原審法院本應曉諭其敘明或 補充之，原審法院疏未依上開法文，闡明上訴人併依債務 不履行之規定主張其權利，則上訴人於本院主張一併依債 務不履行之規定為請求，依上開說明，於法有據。況即便 認為構成追加，核屬基礎事實相同，依同法第446條第1項 、第255條第1項第2款之規定，其追加亦屬有據，應予准 許。被上訴人抗辯不同意上訴人之追加云云，尚無可採。 ⑵按「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者， 準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責 任」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意 或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但 當事人另有訂定者，不在此限。」民法第227條之1、第 224條定有明文。查兩造間固有系爭4台冷氣之買賣與安裝 服務契約，而黃文雄就本件安裝契約係被上訴人之使用人 （履行輔助人），其於代替被上訴人履行安裝債務時所使 用之阮車榮有侵害甲之行為，形式上觀之，似有民法第 227條之1之情事。
⑶查：民法第227條之1之規定，係於民國88年間修正增加， 本條增訂之立法理由，係使債權人就其因債務不履行受人 格權侵害時，不須另依侵權行為規定求償，得依債務不履 行主張權利而增訂。本條文明文規定「債務人因債務不履 行，致債權人之人格權受侵害者」，限於債權人受侵害且 係人格權受侵害，亦即以民法第195條第1項所指之情形為 限，尚不包含同條第2項之債權人基於父母關係之身分法 益受侵害之情形。本件買賣安裝契約係存在於甲男與被上 訴人之間，而人格權受侵害之甲及其母親甲女，並非系 爭契約之債權人，尚無本條之適用。而甲男受侵害者係其 基於甲之受害致其身分法益受侵害，並非其人格權受侵 害，亦無本條之適用，事甚明確。上訴人此部分主張，尚 無可採取。
七、從而，上訴人依民法第188條之規定，請求被上訴人給付上 訴人甲150萬元，給付甲男、甲女各65萬元，及均自108年 3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正 當，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又上訴人追加以民法第227條之1、民法第 195條之規定，為上開請求，亦屬無據，應駁回其追加之訴 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、結論：本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（但上訴利益合併
未逾新臺幣150萬元者，不得上訴）
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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