臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度重上更二字第13號
上 訴 人
即 被 告 李宗達
選任辯護人 彭大勇律師
賴鴻鳴律師
黃俊達律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方
法院99年度訴字第1613號中華民國103 年2 月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第6134號），提起上
訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表二所示貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪部分撤銷。
甲○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。禠奪公權貳年。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟捌佰貳拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國97、98年間擔任改制前○○○政府（下稱○○ ○政府）○○處○○○○○（已於99年2 月28日退休），並 經指派為○○○政府發包辦理「○○○○000 線及南000 線 道路改善工程」、「○○鄉○00線及○00線道路改善工程」 、「○○鄉○○橋-000修建工程」招標案（即附表一編號1 至3 ）主辦人員，兼為「○○○○000 線及○000 線道路改 善工程」（即附表一編號1 ）之協驗人員，為依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其中 「○○○○000 線及○000 線道路改善工程」、「○○鄉○ 00線及○00線道路改善工程」（即附表一編號1 、2 ）招標 案，由○○營造有限公司（下稱○○公司）得標承攬後，將 其中瀝青鋪設工程轉包給「○○企業社」即陳世哲承作，而 「○○鄉○○橋-000修建工程」（即附表一編號3 ）招標案 ，則由「○○土木包工業」即鄭明忠得標施作。二、依政府採購法及政府採購法施行細則等相關法令規定，㈠工 程主辦人係負責督導推動工程完工結案，即依據契約規定及 監造單位之監造日報表，瞭解工程施工有無符合工程契約， 負責工程進度之管控及預算執行。一般於工程施工期間，承 辦人員可不定期到現場瞭解施工進度、施工安全是否符合工
程契約，並進行管線及用地取得之協調工作等事宜。除有特 別規定外，工程主辦人員、監造廠商、主驗人員及監驗人員 於驗收日須到場辦理驗收，並製作驗收紀錄由辦理驗收人員 會同簽認；㈡主驗人員係主持驗收程序，抽查驗核廠商履約 結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處 置，於驗收時並負責表面丈量；㈢協驗人員應協助辦理驗收 有關作業，並在結算驗收證明書上簽認；㈣協辦人員亦應在 驗收證明書「承辦單位主管及人員簽章」欄位核章。廠商有 施工品質不良、監造不實或有其他違反之情事，機關得依契 約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處 置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。工程 、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收 證明書上分別簽認。
三、甲○○擔任如附表一所示各項工程之主辦或協驗人員，即負 責上開權責範圍事項之職務，明知上開職務上之行為，攸關 陳世哲承作瀝青工程、鄭明忠施作如附表一編號3 所示工程 之驗收及請款過程順利與否，而陳世哲、鄭明忠等人出資招 待其前去有女子陪侍坐檯之處所喝花酒，目的係為求承作之 工程驗收、請款過程得以順利，與其職務相關，且消費性質 及內容已逾越一般禮俗往來，而係對其職務上行為，本於行 賄之意思給予不正利益，竟仍基於對於職務上之行為，收受 不正利益之接續犯意，於附表一所示各項工程進行期間，接 續於附表二編號3 至6 、8 、10至12所示時間、地點（至於 如附表二編號1 、2 、7 、9 所示部分，詳後述不另為無罪 諭知部分），接受陳世哲或鄭明忠招待，與前揭各編號所示 之人至有女子陪侍坐檯之處所喝花酒（各項工程之進行時程 及負責人員，詳如附表一所載；喝花酒之時地及參與人員， 詳如附表二編號3 至6 、8 、10至12所示），總計甲○○於 附表一所示各項工程進行期間即97年10月至12月間，接受鄭 明忠或陳世哲招待喝花酒共8 次，收受不正利益價額計新臺 幣（下同）1 萬1,829 元。嗣陳世哲、鄭明忠承作之如附表 一所示工程，均順利完工驗收。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南縣調 查站移送及自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
起訴意旨原就被告甲○○如附表二、附表三編號1 至3 、6 至10、12所示時、地喝花酒接受承包商招待之犯行起訴（附 表三編號4 、5 、11、13部分非被告之起訴事實），經本院
103 年度上訴字第336 號判決認定除附表三編號9 、10、12 部分無罪外，其餘犯行有罪，最高法院105 年度台上字第47 2 號僅就被告甲○○有罪部分撤銷發回，前揭無罪部分已確 定。又經本院105 年度重上更㈠字第9 號判決認定於附表三 編號1 至3 、6 至8 所示部分無罪，其餘犯行（即如附表二 所示）有罪，最高法院107 年度台上字第1299號僅就被告甲 ○○有罪部分撤銷發回，前揭無罪部分亦已確定。從而本案 審理範圍限於被告被訴於附表二所示（計12次）犯行部分， 合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據 ，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。 查證人邱榮杰、陳世哲於警詢中之陳述，並無傳聞證據例外 之情形，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相 關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據 部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他 規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告 以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見， 當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之 證據使用（本院卷第172-178 、359 頁），而本院審酌上開 證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認於97、98年間擔任○○○政府○○處○○○ ○○，為具法定權限之公務員，經指派為附表一所示各項工 程之主辦人員或兼協驗人員，自97年10月間起至12月間止， 於附表二編號3 至5 、10至12所示時地，與前揭各編號所示 之人飲宴，其中附表二編號3 至5 、11、12（即除附表二編 號10外）之消費，被告並未付帳等情不諱，惟矢口否認有何 違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：我與陳世哲、鄭明忠是多 年朋友，長期來都是輪流請客，接受陳世哲、鄭明忠請客與 職務上行為並無對價關係，也沒有違背職務，又如附表二編 號6 、8 所示時地，我並沒有參加陳世哲或鄭明忠之飲宴， 且附表二編號10部分，我有付自己的部分，另我的職務範圍 不包含道路工程查驗、驗收云云。
二、經查：
㈠被告確於97、98年間擔任○○○政府○○處○○○○○，並 ○○○政府發包辦理如附表一編號1 、2 所示工程，由○○ 公司得標承攬後，將其中之瀝青鋪設工程轉包給「○○企業 社」即陳世哲負責承作，如附表一編號3 所示工程，則由「 ○○土木包工業」即鄭明忠得標施作，而被告經○○○政府 指派為附表一所示各項工程之主辦人員，亦為附表一編號1 所示工程之協驗人員等情，業據被告所是認（本院卷第178 -180頁），復有如下證據可證：
⒈證人陳世哲於偵查時（偵卷三第4-5 頁；卷宗代號詳附件所 示，下同）、證人鄭明忠於偵查時（偵卷一第4 、11頁）、 證人即陳世哲之妻（○○企業社名義負責人）陳謝淑惠於偵 查時（偵卷一第124-127 頁）、證人即○○公司總經理曾瑛 琦於偵查時（偵卷一第114-117 頁、偵卷三卷第5 頁）之證 詞。
⒉「○○○○000 線及○000 線道路改善工程」、「○○鄉○ 00線及○00線道路改善工程」決標公告各1 份（偵卷三第17 -20 頁）、○○公司之○○○政府工程結算驗收證明書（即 附表一編號1 、2 所示工程）各1 份（偵卷三第23、28頁） 、○○○政府工程驗收紀錄1 份（偵卷三第29-34 頁）、○ ○土木包工業之○○○政府工程結算驗收證明書、○○○政 府工程決算表、98年1 月16日○○○政府工程驗收紀錄各1 份（偵卷三第41-43 頁）、「○○鄉○○橋-000修建工程」 決標公告1 份（偵卷三第44-45 頁）、○○○政府○○局10 1 年1 月2 日○○工人字第1001025745號函暨所附職掌及工 程驗收事項查覆說明1 份（原審卷一第236-240 頁）、○○ ○政府○○局101 年5 月1 日○○工人字第1010362644號函 暨所附工程驗收事項之查覆說明1 份（原審卷一第274-288
頁）、○○○政府○○局101 年6 月5 日○○工人字第1010 471176號函暨所附驗收文件1 份（原審卷二第3-18頁）、○ ○○政府○○局102 年8 月26日○○工養二字第1020658361 號函暨檢附之「○○鄉○00線及○00線道路改善工程」工程 採購契約1 份（原審卷四第1 、33-66 頁）、○○○政府○ ○局102 年8 月26日○○工養二字第1020658361號函暨檢附 之「○○○○124 線及○000 線道路改善工程」工程採購契 約1 份（原審卷四第67-100頁）等附卷可稽。 據上所述，此部分事實並被告為依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之公務員，均堪信為真實。 ㈡被告於附表二編號3 至5 、10至12所示時地，與各該編號所 示之人飲宴，並就附表二編號3 至6 、8 、11、12所示飲宴 （附表二編號6 、8 部分，被告辯稱未到場），均未由被告 付帳乙節，業據被告供承在卷（本院卷第278-283 頁），核 與證人陳芳湖（偵卷一第55頁）、陳世哲（偵卷一第94-95 、97頁、偵卷二第51-52 頁、偵卷三第49-50 頁）、鄭明忠 （偵卷一第4-6 、12-13 頁、偵卷二第51-52 頁、偵卷三第 50頁）等人於偵查時、證人楊穎昆於原審審理時（原審卷二 第251-260 頁）證述之情節大致相符。是此部分事實，應堪 信為真實。
㈢附表二編號3 至5 、10至12所示之飲宴，係由何人付帳？ ⒈證人鄭明忠於偵查時證稱：看當天由誰找，就由誰買單（偵 一卷第7 頁）。於97年12月8 日○○○○○飲宴（即附表二 編號11），是我付的，因當天只有3 人，並該處酒菜較便宜 （偵卷一第8 頁）等語明確，且觀之卷附通訊監察譯文（偵 卷三第112 頁），鄭明忠與楊穎昆之通話內容為「鄭：我招 陳董仔（世哲），（李）宗達來○○○（○○○），在○○ 」、「楊：太遠了」等語，並被告自承該次並未付款。由此 推知，附表二編號11是由鄭明忠付帳，即可認定。 ⒉證人鄭明忠於偵查時證述：於97年10月17日在○○鎮○○○ 小吃部飲宴（即附表二編號3 ），如果是陳世哲呼朋引伴， 當天就是陳世哲付的（偵卷一第7 頁）等語，且觀之卷附通 訊監察譯文（偵三卷第72頁），陳世哲與楊穎昆之通話內容 為「陳：…我在○○，與宗達（即被告）、海哥（即鄭明忠 ）、紅毛仔要去○○○」等語，可知該次是由陳世哲邀集眾 人到場。依此，足認附表二編號3 部分應為陳世哲付款無訛 。
⒊於97年10月23日○○○○○KTV 之飲宴（即附表二編號4 ） ，經檢視通訊監察譯文（偵卷三第76-77 頁），當日中午係 由證人陳世哲邀集「被告、湖哥（即陳芳湖）、蕭仔（即蕭
宗憲）、戴一正（應係蔡一正）、劉技師」在○○喝酒，晚 上再與楊穎崑一同至○○○○○KTV 飲宴；是此次飲宴係由 陳世哲邀集。復依原審勘驗97年10月24日通訊監察譯文（原 審卷一第161 頁），某男打電話給陳世哲提及「『昨天』（ 即97年10月23日）被告說小姐都有拿了，但還有2 、3 個沒 拿到」，並問陳世哲「要給人家多少」，陳世哲再詢問費用 ，某男答以「1 萬4,900 元」等語。又證人楊穎昆於更一審 時證述：通常是誰約飲宴由誰付錢（更一審卷二第191 頁） 。由此可知，附表二編號4 所示之飲宴費用確由陳世哲所支 付自明。
⒋證人陳新振於更一審時證稱：我雖有參加過飲宴但沒有付過 錢（更一審卷二第184 頁）等語，復經陳世哲、鄭明忠於偵 查時確認附表二編號5 所示時、地參加飲宴人員為「陳世哲 、被告、陳新振」（偵卷三第49-50 、56-59 、60-62 頁） ，且被告自承該次是由陳世哲付帳（本院卷第280 頁），亦 有通訊監察譯文（偵卷三第82頁）可按。由上可知，附表二 編號5 之飲宴確由陳世哲給付消費款項甚明。
⒌於97年11月25日○○○○○KTV 之飲宴（即附表二編號10） ，經陳世哲於偵查時確認該次參加人員為「陳世哲、被告」 （偵卷三第49-50 、56-59 頁），且有通訊監察譯文（偵卷 三第102 頁）可按，故付款之人應為陳世哲亦可認定。至於 被告雖辯稱：附表二編號10部分是我付自己的部分云云，然 查，被告於更一審時自承附表二編號10部分並未付款（更一 審卷二第25-26 頁）。又觀之通訊監察譯文，陳世哲與被告 之通話內容為「陳：在路上嗎？到了沒？」、「被告：在17 線，沒問題。那小姐我不會辦，帶出去（性器官）沒進去」 、「陳：錢我處理，安全重要」、「被告：這個我不認識， 沒進去。錢算一下，我自己付，（性器官）硬了沒進去，你 也不教我，酒醉，沒幹到，對人不好意思。帶小姐，不會辦 事，下次再補」（偵三卷第100 頁）等語，是被告所說「錢 算一下，我自己付」是指帶小姐出場之費用由被告自己支付 ，而非指飲宴費用被告付自己的。從而，被告辯稱上情，顯 與事實不符，不足採信。
⒍於97年12月26日○○○○○之飲宴（即附表編號12），經鄭 明忠確認參加飲宴人員為「鄭明忠、被告、李沛鋒」（偵卷 三第49-50 、60-62 頁），且依通訊監察譯文（偵卷三第12 0 頁），被告電話要求某公務員（因電話中稱：在外面驗鐵 仔）查驗完後，到○○○和鄭明忠喝一杯等情，足認鄭明忠 為該次飲宴之主人，而被告自承未付帳，則附表編號12所示 飲宴付帳之人應為鄭明忠，即可認定。
⒎綜上所述，被告確於附表二編號3 至5 、10至12所示時地， 與各該編號所示之人飲宴，被告均未支付消費款項，而是： 附表二編號3 、4 、5 、10部分由陳世哲付款、附表二編號 11、12部分則由鄭明忠支付等情，已堪認定。 ㈣被告是否參加如附表二編號6 、8 所示飲宴？ ⒈就附表二編號6 即於97年11月5 日在○○○○○茶坊飲宴部 分：
⑴觀之卷附通訊監察譯文（偵卷三第83-85 頁），可知被告與 陳世哲等人於97年11月5 日中午先在臺南○○某日本料理店 用餐，且陳世哲與其配偶於是日下午2 時21分許之電話通話 內容為「陳妻：你在哪裡吃飯？」、「陳：在○○吃日本料 理」、「陳妻：與海伯？」「陳：我與蕭仔、胡仔、達哥（ 即被告）、一正仔、侯仔，等一下要去（○○）小○○（即 越南店）」、「陳妻：他們走了沒？小○○有什麼？」「陳 ：他們報的。」、「陳妻：消息真靈通」等語，且陳世哲於 同（5 ）日下午4 時42分許，於電話中告知鄭明忠，其等已 在「○○○○內越南店○○○」等語。又經陳世哲、鄭明忠 於偵查時確認附表二編號6 所示時、地參加飲宴人員為「鄭 明忠、陳世哲、被告、蕭宗憲、陳芳湖、蔡一正」等人（偵 卷三第49-50 、56-59 、60-62 頁）。據上可知，被告確有 參與附表二編號6 所示之飲宴至明。
⑵辯護人雖為被告辯解稱：依通訊監察譯文陳世哲僅在表示被 告確與其等在○○吃日本料理，其實這句話已經停頓、結束 了，後來才講到待會要去小○○，但並沒有說被告也有去。 且隔1 小時後的通訊監察譯文，陳世哲與鄭明忠之對話，也 只講到「與蕭仔、胡哥」，並未提及被告。是依片段之通訊 監察譯文而認定被告有參與該次飲宴，與客觀事證顯不相符 ，被告並沒有參加該次飲宴云云。然依前開陳世哲與其配偶 之通訊監察譯文，陳世哲係回答其妻與何人在○○吃日本料 理，並告知隨後與該等人將一起前往○○小○○（即越南店 ），是依該對話之整體語意，當然包含被告亦一同前去該次 飲宴。至於，陳世哲與鄭明忠於同（5 ）日下午3 時42分許 之通訊監察譯文內容，陳世哲與鄭明忠間雖僅表示：「那裡 拱（混凝土）好了沒有？」、「再2 台」、「說要去（○○ 鄉）小○○那間，○○國小南邊」、「與誰？」、「與蕭仔 、胡哥。再5 分鐘到」、「你們到了再打給我」（偵三卷第 84頁）等語，惟依該通通話內容，陳世哲係在前往○○○○ ○茶坊之路途中，以電話詢問鄭明忠工作狀況並邀鄭明忠前 來參與飲宴，並依一般常情而言，於參加飲宴者有多人之情 形，在電話中通常只會隨機回答其中數人即足，而不必然毫
無遺落一一提及參與人之姓名。是尚難僅以於該通訊監察譯 文中陳世哲未提及被告，遽認被告並未參與附表二編號6 所 示之飲宴。從而，辯護人為被告辯稱上情，顯與事實不符， 不足採信。
⑶又證人鄭明忠於偵查時證稱：97年11月5 日○○鄉○○○茶 坊之飲宴（即附表二編號6 部分），應該是陳世哲付的，越 南店我沒有買過單，又如果由陳世哲呼朋引伴就由陳世哲買 單（偵卷一第7 頁、偵卷二第46頁）等語，故附表二編號6 部分之飲宴應係由陳世哲付費，應可認定。
⒉就附表二編號8 即於97年11月16日○○某KTV 飲宴部分： ⑴經陳世哲於偵查時確認附表二編號8 所示時、地參加飲宴人 員為「陳世哲、被告」（偵卷三第49-50 、56-59 頁），地 點為「○○某KTV 」，且佐以卷附通訊監察譯文（偵卷三第 95頁），鄭明忠撥打電話予陳世哲，並由陳世哲轉交予被告 接聽，通話內容為：「被告：我與世哲在台○○舞弄（台語 ），你接（洽）蘇仔。如果可以，辦一辦」、「鄭：好，我 看一看」等語，依此可證，被告當時確與陳世哲在一起；且 參以，如附表二、三所示飲宴地點大多在○○○○○、○○ 一帶，而○○僅此1 次，地點較為特殊，是陳世哲應無混淆 之可能。從而，被告確有參與附表二編號8 所示之飲宴甚明 。
⑵至於，辯護人為被告辯解稱：臺南○○在99年間始行改制為 ○○○，而依前開通訊監察譯文，被告稱在「○○○」而非 在○○，遽認被告與陳世哲在○○某KTV ，顯與客觀事證不 符，又舞弄（台語）的意思是要處理一些事情或怎麼樣，都 可以解釋，無法即可認定被告與陳世哲在喝花酒而接受不當 的飲宴云云。惟查，改制前○○○○○係與舊○○○緊接相 鄰，而非如同○○、○○、○○等處與舊○○○相隔較遠， 是被告雖身處改制前之○○○○○某KTV 內，可能誤認該處 已為舊○○○之區域，故於電話中告知鄭明忠，其與陳世哲 人在「○○○」，故尚難以此為被告有利之認定。又「舞弄 （台語）」之多種含義，需視對話雙方之情境以為判斷，觀 之前開通訊監察譯文之通話內容，被告是告知當時人在「○ ○○」內，請鄭明忠接洽其他人處理事務，然本院並非以「 舞弄（台語）」2 字，即認定被告參與附表二編號8 所示飲 宴，而是依前揭證據互核判斷之結果，始行認定。從而，辯 護人為被告辯稱上情，應屬無據。
⑶依上所述，此次飲宴參與者僅「陳世哲、被告」，並被告否 認到場，亦否認付費，則應可認定此次為陳世哲所付費。 ⒊綜上可知，被告於附表二編號6 、8 所示時地，均有參與飲
宴，且由陳世哲付費等情，亦堪認定。
三、被告就附表一所示工程之職務範圍，並如附表二編號3 至6 、8 、10至12所示被告接受鄭明忠、陳世哲飲宴，與承作如 附表一所示工程之驗收、請款過程得以順利間之關連性？ ㈠機關辦理工程之相關法令規定：
⒈按機關辦理工程，應限期「辦理驗收」，並得辦理部分驗收 。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通 知接管單位或使用單位會驗；辦理驗收時應製作紀錄，由參 加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者 ，應通知廠商「限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。其 驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經 機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授 權人員核准，就其他部分辦理驗收並「支付部分價金」。驗 收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通 常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困 難者，得於必要時「減價收受」。工程採購經驗收完畢後， 應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。政府採 購法第71至73條分別定有明文。
⒉又政府採購法施行細則第92條、第94條分別規定：「廠商應 於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造 單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通 知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨 樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通 知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規 定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結 算明細表及契約規定之其他資料，『送請機關審核』。有初 驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗 ，並作成初驗紀錄。財物或勞務採購有初驗程序者，準用前 二項規定。」、「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有 規定者外，『機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序 完成後三十日內辦理驗收』，並作成驗收紀錄。」。且第91 條並明確規定機關辦理驗收人員之分工如下：⑴主驗人員： 主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或 貨樣規定不符，並決定不符時之處置。⑵會驗人員：會同抽 查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並 會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。⑶協驗 人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。 ⒊再為釐清公共工程契約權責，減少履約爭議，以確保公共工 程品質及工程進度，並另訂有公共工程履約權責劃分及管理 應注意事項（原審卷一第42-63 頁），就機關與規劃、設計
、監造或專案管理、施工廠商間之履約權責劃分，依照有無 委託專案管理廠商，分別制有該注意事項附表一、附表二供 參照採用。機關若遇規劃、設計、監造或專案管理、施工廠 商履約有缺失時，可向該等廠商追究責任，例如在規劃、設 計、監造或專案管理廠商有技術服務成因不符合契約規定情 事，或施工廠商有查驗或驗收不符契約規定情事之情況下， 均可依政府採購法第72條規定，通知廠商「限期改善、拆除 、重作、減價收受」。並於監造單位所派監工人員未能有效 達成品質要求時，可「撤換廠商」；施工廠商有施工不良時 ，並可「暫停發放工程估驗款或為適當之處置」（公共工程 履約權責劃分及管理應注意事項第4 、5 點部分）。 ⒋由上述法令規定，可知「驗收」本係主辦機關之權責，機關 以驗收方式確認驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，以 確保工程品質，若有不符之情況，可以通知廠商限期改善、 拆除、重作、退貨、換貨，或以減價方式約束廠商。政府採 購法施行細則並就主辦機關應會同監造單位及廠商進行驗收 之流程及其分工方式明文規定。至於公共工程履約權責劃分 及管理應注意事項，則在確保公共工程品質及工程進度之前 提下，具體條列機關與規劃、設計、監造或專案管理廠商、 施工廠商間之工作內容，及機關可對該等廠商追究之民事、 政府採購法、業務法規及刑事責任，以確保主辦機關有足以 約束、監督各該廠商之手段，促使廠商履約、保證工程品質 ，且依該注意事項附表一、二（機關與各廠商間辦理公共工 程之履約權責劃分表）有關「履約管理」、「工程驗收」之 規定，⑴於有委託專案管理廠商之情形下，主辦機關須「執 行工程契約、監造契約、專案管理契約之權利與義務」，並 「辦理工程驗收」，專案管理廠商及監造廠商則係「協辦」 工程驗收（原審卷一第52-53 頁）；⑵若未委託專案管理廠 商，則主辦機關另須「辦理工程行政事務及監督監造廠商、 施工廠商依約執行」，並「辦理工程驗收」，監造廠商則係 「協辦」工程驗收（原審卷一第61-62 頁）。益徵主辦機關 為工程之主要監督者，專案管理廠商及監造廠商僅係「協助 」主辦機關進行監督，並非有專案管理或監造廠商，即可主 張完全不負辦理工程及監督之權責，否則設置監造機制輔助 機關達成確保公共工程品質及進度之目的，將完全喪失。從 而，被告辯稱：如附表一所示各項工程均有監造單位，故驗 收部分應由監造單位負責，其無驗收之權責云云，並無可採 。
㈡有關被告職務範圍之說明：
⒈被告經指派為如附表一所示各項工程之主辦人員，兼附表一
編號1 所示工程之協驗人員，已如前述。而依上開相關法令 及○○○政府○○局101 年1 月2 日○○工人字第10010257 45號函、101 年5 月1 日○○工人字第1010362644號函所示 ，被告就如附表一所示各項工程之職務範圍如下： ⑴主驗人員依政府採購法施行細則第91條規定，係主持驗收程 序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不 符，並決定不符時之處置，於驗收時，並負責表面丈量。 ⑵工程主辦人係負責督導推動工程完工結案，即依據契約規定 及監造單位之監造日報表，瞭解工程施工有無符合工程契約 ，負責工程進度之管控以及預算執行率。工程主辦人員、監 造廠商、主驗人員及監驗人員於驗收日須到場辦理現場驗收 ，其餘可書面審查，依政府採購法施行細則第96條規定，辦 理驗收時應製作驗收紀錄，由辦理驗收人員會同簽認。另依 公共工程施工品質管理作業要點第17點規定，廠商有施工品 質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約 規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置 ，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。一般於 工程施工期間，承辦人員可不定期到現場瞭解施工進度、施 工安全是否符合工程契約，並進行管線及用地取得協調等事 宜。
⑶協驗人員，依政府採購法施行細則第91條規定，應協助辦理 驗收有關作業，亦應依政府採購法第73條規定在結算驗收證 明書上簽認，並依政府採購法施行細則第96條規定製作驗收 紀錄。
⑷工程協辦人員，須於驗收證明書「承辦單位主管及人員簽章 」欄位核章。
另依政府採購法第73條規定，工程、財物採購經驗收完畢後 ，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。 ⒉證人即○○○政府○○局○○科長邱榮杰於偵查及原審審理 時亦證稱：被告、蕭宗憲、陳芳湖等3 人均會負責工程督導 ，確保道路工程品質，縣政府發包的道路工程驗收時，縣府 的責任是監督監造，縣政府人員去驗收時，如見到品質不好 會列為缺失請求改正，施工廠商請款時，要提供瀝青試驗報 告，看厚度是否符合，如果符合會撥款。○○局派人驗收時 ，一般而言，主辦人應到場，若主辦人有事，就是協辦到場 ；主驗人的驗收有點類似抽驗，就道路工程而言，就是抽查 關鍵的長度、寬度；協辦人員要幫忙製作招標文件，有時候 也要去工地看品質如何，有建議權（偵卷一第162-164 頁， 原審卷三第3-11頁）等語甚明。
⒊按所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或
得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上 為該職務影響力所及者，即屬相當（最高法院58年台上字第 884 號、99年度台上字第7078號判決意旨參照）。本件如附 表一所示○○○政府發包之道路工程，其主辦、協辦、主驗 及協驗人員，均應於驗收時參與或協助驗收事務，並在相關 驗收文件上簽認，如發現工程有瑕疵，並可提出意見，請施 工廠商改善，工程未能達到要求之品質，亦可扣留工程款或 為其他適當處置，故就附表一各項工程，均各有其職務範圍 內所應為或得為之行為，自不得藉此職務上之行為收受不正 利益。從而，被告辯稱：就上開工程均無實質影響力云云， 顯非可取。至於○○○政府○○局101 年1 月2 日○○工人 字第1001025745號函附說明事項編號四記載：「…甲○○… 於附表所示工程中，未具有查驗、驗收之職權…」等語（原 審卷一第237 頁），核與其他函示內容相矛盾，並與相關法 令規定有出入，自無足採。另被告以政府採購法第71條第3 項規定「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人 」，主張無驗收權責。惟同法施行細則第91條第3 項明定： 「協驗人員為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之 專業人員或機構人員。」，而被告雖係附表一所示工程之主 辦人員，仍得於辦理驗收過程中參與或協助驗收事務，已如 前述，是被告前揭主張亦不足採。
⒋辯護人雖為被告辯解稱：附表一編號2 工程因與編號1 是同 一天，經協調後由助手方孟清到場辦理協助驗收，附表編號 3 工程，因為被告當天有事，亦請方孟清辦理協助驗收，並 無因與陳世哲等人外出喝酒，而有影響職務之行為云云；並 舉證人方孟清到庭證明附表一編號2 、3 之工程確係由其擔 任協驗人員（上訴審卷一第226-227 頁）。惟查，被告係擔 任如附表一所示各項工程之主辦人員，兼如附表一編號1 所 示工程之協驗人員，已如上述，其既非附表一編號2 、3 工 程之協驗人員，則未於工程驗收時負責協驗工作或在協驗人 員欄位簽名，自屬當然，尚難因此即為有利之認定。況被告 本為附表一編號2 、3 工程之主辦人，有法定職務上應為或 得為之行為，縱如證人方孟清所言未於工程驗收時到場，亦 不影響其就該2 項工程之職務及權責。從而，辯護人上開辯 解，核無足取。
㈢被告收受不正利益與職務上行為有對價關係： ⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受 賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係 ，即已成立，而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內 容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時
間等客觀情形加以審酌（最高法院101 年度台上字第2049號 判決意旨參照）。本件被告接受招待之時點，分別在其擔任 主辦、協辦或驗收之工程進行期間，瀝青承包廠商陳世哲、 附表一編號3 所示工程得標廠商鄭明忠積極拉攏、招待主導 工程進行或驗收之人員喝花酒，冀望藉此使工程得以順利驗 收領款之用意，實不言可喻。參諸證人陳世哲於偵查時證稱 ：「（為什麼要跟他們去喝？）自己也想喝，也有生意上的 需要」、「我是下游廠商，我會約鄭明忠他們出來喝一下， 我要靠他才有工作做」、「（請甲○○、蕭宗憲、陳芳湖喝 花酒的目的是什麼？）看人面會不會廣一點」（偵卷一第95 頁）等語，亦可見其一斑。否則即使交情甚密之朋友間，亦 不可能由單方面花費，長時間無條件招待他方喝花酒享樂之 道理。況被告為久居公職之人員，依其智識及經歷，亦必知 之甚稔。
⒉再衡以社會一般常情，朋友間餐敘交誼、互相請客，固屬正 常之社交往來，惟觀諸附表二編號3 至6 、8 、10至12所示 被告接受招待喝花酒次數，於97年10月間2 次、11月間4 次 、12月間2 次，且各次消費開銷均在數千元至1 萬元不等， 縱然廠商承包工程有相當利潤，資力足以負擔，亦無如此頻 繁往來並無條件招待被告喝花酒之必要性，是上開飲宴行為
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