臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第870號
上 訴 人
即 被 告 陳冠儒
選任辯護人 熊家興律師（法扶律師）
李國楨律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴字第1472號中華民國108 年4 月9 日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第14556 、16597
、18843 、20323 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠儒前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度 毒聲字第658 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾 向，於民國102 年6 月3 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由 臺灣臺南地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2582號為不 起訴處分確定；又曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之罪案件，經本院以102 年度上訴字第196 號刑事判決，判 處有期徒刑8 月確定，並於104 年8 月27日縮短刑期執行完 畢。詎陳冠儒仍不知悔改，明知古柯鹼及甲基安非他命分別 為管制之第一、二級毒品，竟分別為下列行為：㈠、基於持有第一級毒品古柯鹼之犯意，於107 年5 月27日前某 日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿海」之成年 男子購入含有古柯鹼成分之梅錠1 顆（驗前淨重0.5548公克 、驗餘淨重0.1885公克）而持有之（無證據證明係於104 年 8 月27日縮短刑期執行完畢前向綽號「阿海」所購入）。㈡、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年5 月27 日在臺南市○○區○○路000 號附近，以新臺幣（下同）8 千元之價格，向上開綽號「阿海」之成年男子購入甲基安非 他命，並於107 年6 月2 日8 時許，在嘉義縣嘉義市火車站 廁所內，以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤並吸食煙 霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、陳冠儒於106 年10月間，知悉羅永昇之友人何建宏（綽號「 兄仔」、「北仔兄」，另案通緝中，其涉犯毒品犯嫌，另行 由檢察官偵辦），欲購買第二級毒品甲基安非他命半公斤， 陳冠儒並持用不明廠牌搭配門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 張）作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，於10 6 年10月14日與羅永昇持用之門號0000000000號行動電話，
連繫相關交易甲基安非他命事宜（通聯內容詳如附表一所示 之通訊監察譯文），復告知徐家良請其負責尋求賣家並詢價 。陳冠儒、徐家良（徐家良所涉本件共同販賣甲基安非他命 犯行，經臺灣臺南地方法院以107 年度訴字第1472號刑事判 決，判處有期徒刑4 年8 月，未據上訴而告確定）謀議後， 意圖牟取每人各2 萬元之利潤，遂共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳冠儒出面以其持用上 開行動電話之LINE通訊軟體與羅永昇持用之行動電話聯絡， 告知願以56萬元之價格，出售半公斤甲基安非他命與何建宏 ；另由徐家良以52萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 成仔」成年男子購入半公斤甲基安非他命。嗣於106 年10月 15日凌晨1 時許，徐家良駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車搭載陳冠儒，前往臺南市○區○○○路0 段000 巷00號「 ○○○汽車旅館」房間內，以56萬元之價格，將前揭半公斤 甲基安非他命販賣與何建宏而完成交易，徐家良於取得該交 易之價金56萬元後，並自其中抽取2 萬元交付與陳冠儒以為 陳冠儒之報酬。
三、㈠、嗣因陳冠儒於107 年6 月3 日5 時許，搭乘由李得安駕 駛之車牌號碼000-0000號營業小客車前往臺中市○○區○○ 路000 號前，因行跡可疑為警攔查。員警經陳冠儒、李得安 同意執行搜索，在陳冠儒背包及上開車輛內，扣得陳冠儒所 有之上開梅錠1 顆、供陳冠儒施用之甲基安非他命3 包（分 別為驗前淨重3.4951公克、驗餘淨重3.4931公克，驗前淨重 0.7130公克、驗餘淨重0.7114公克，驗前淨重0.4424公克、 驗餘淨重0.4399公克）及吸食器1 組，警方並於同日18時40 分許，經陳冠儒同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應，始悉上開一、㈠及㈡之犯行。㈡、嗣因員警 偵辦羅永昇販賣毒品案件，依法對羅永昇持用之門號000000 0000號實施通訊監察，取得羅永昇與陳冠儒聯絡上開毒品交 易之通話內容，經報請法院認可，而查悉上開二之犯行，並 據羅永昇供陳其毒品之來源係陳冠儒、徐家良2 人。三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署函 請臺灣高等檢察署函轉檢察長命令移轉暨臺南市政府警察局 第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按違反毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經觀察、 勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般 刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，毒品危害防制條例第23條 第2 項定有明文。查被告陳冠儒前因施用毒品案件，經臺灣
臺南地方法院以101 年度毒聲字第658 號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品傾向，於102 年6 月3 日觀察、勒戒 執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以101 年度 毒偵字第2582號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表（見本院卷第247-259 頁）在卷足據，被告於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內又犯本件施用第二 級毒品之犯行，揆諸前揭規定，自應依法追訴處罰。二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。查證人即同案被告徐家良、證人羅永昇於警詢之陳述， 屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人亦爭 執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第94-96 頁）， 且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，證人徐家良、 羅永昇於警詢之陳述，即無證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明 文。經查，除上述被告及其辯護人不同意作為證據之警詢陳 述外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不 爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第94-96 頁 ），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據 資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、 被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能 力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實 所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。四、被告於本院108 年10月24日審判期日，經合法傳喚（按本院 於108 年9 月26日審判期日，依刑事訴訟法第72條之規定口 頭傳喚）無正當理由未到庭，有本院108 年9 月26日審判筆 錄及108 年10月24日刑事報到單（見本院卷第191-192 、22 9 頁）在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、被告持有第一級毒品及施用第二級毒品犯行部分： 上開犯罪事實一、㈠及㈡部分，業據被告於警詢、偵查、原
審及本院審理時坦承不諱，且被告搭乘李得安所駕駛之上開 營業小客車，於前揭時、地遭警攔查而查扣上開毒品等情， 並據證人李得安於警詢證述在卷（見偵15474 卷第17-19 頁 ）。此外，並有自願搜索同意書、臺中市政府警察局清水分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市警察局清水分局 委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮 昕科技股份有限公司107 年6 月25日濫用藥物尿液檢驗報告 、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（ 見偵15474 卷第20-27 、40-41 、65-67 頁）附卷可稽，復 有上開梅錠1 顆、甲基安非他命3 包及吸食器1 組扣案可資 佐證。綜上，足認被告自白核與事實相符，堪予採信，自應 依法論罪科刑。
二、被告與徐家良共同販賣甲基安非他命部分： 訊據被告固不爭執於106 年10月14日有幫羅永昇打電話給徐 家良詢問甲基安非他命之價格，及於106 年10月15日案發當 日有到荷蘭村汽車旅館，並看到徐家良、羅永昇、綽號「兄 仔」或「北仔兄」之何建宏等情，惟矢口否認有與徐家良共 同販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：106 年10月14日羅永昇 是打電話叫其幫他介紹看有沒有人賣甲基安非他命並詢價， 但經詢問後徐家良說要到屏東里港看貨路途太遠，所以羅永 昇就不要，就沒有交易甲基安非他命；隔天106 年10月15日 凌晨是羅永昇打電話要其過去○○○汽車旅館，說要介紹何 建宏與其認識，要其購買飲料過去，而其係自己搭乘計程車 到○○○汽車旅館，並非由徐家良駕駛自小客車搭載其一同 到場，其到時徐家良、羅永昇及何建宏等人已經在場，其並 未看到徐家良、羅永昇、何建宏等人在場交易甲基安非他命 ，當時其等已經完成甲基安非他命之交易，而此一交易係由 羅永昇自己與徐家良聯絡並交易完成，與其無關云云。辯護 人則另為被告辯護稱：證人徐家良、羅永昇就本件交易甲基 安非他命重要過程所為之證述並不一致，要難據為被告有罪 判決之依據；依如附表一通訊監察譯文所示，羅永昇確實一 再表示如果要去外縣市看貨就不要了、假如沒在臺南就不要 了，故被告辯稱因路途太遠，所以羅永昇就不要了，應屬有 據，是被告並無本件與徐家良共同販賣甲基安非他命之犯行 云云。經查：
㈠、證人即共同被告徐家良於107 年9 月20日檢察官訊問時結證 稱：「（陳冠儒如何告訴你羅永昇、何建宏要購買毒品的事 情？）詳細時間我不記得，陳冠儒是用facetime告訴我的， 陳冠儒的FB暱稱是『陳小儒』，我的暱稱是『金善良』，陳 冠儒說他有個台北的『兄哥』（按即何建宏）要買安非他命
（按即甲基安非他命、下同），問我安非他命現在一公斤、 半公斤是多少錢，我記得我跟陳冠儒說半公斤安非他命是50 幾萬元，並且跟陳冠儒說2 萬元給你賺，我記得該次交易， 我跟陳冠儒各賺2 萬元。陳冠儒說他要問一下『兄哥』的意 思，過沒多久，陳冠儒就打給我說兄哥說好，我就立刻以FB 私訊給綽號『成仔』的成年男子以50萬初的價格購買半公斤 安非他命，後來成仔在台南市府緯街附近7-11，把半公斤安 非他命交給我，我跟成仔說等我把安非他命賣出去，再給付 價金給成仔，後來陳冠儒就搭計程車到台南市府緯街我當時 的租屋處找我，我開車號000-0000號白色豐田休旅車載陳冠 儒，我不曉得羅永昇、何建宏在哪裡，是陳冠儒上車後跟我 說荷蘭村，我才知道地點，到荷蘭村後，我把休旅車停在一 樓，安非他命裝在手提袋內交給陳冠儒拿著，因為這筆交易 是陳冠儒介紹的，陳冠儒才認識對方，所以我才會把安非他 命交給陳冠儒。我跟陳冠儒一起走到二樓，兄哥與羅永昇都 在現場，我先坐一旁，陳冠儒把安非他命拿給兄哥與羅永昇 用玻璃球燒烤方式試貨，試完貨後，兄哥就拿現金給羅永昇 清點，羅永昇清點完再交給陳冠儒清點，我看到陳冠儒拿到 現金後，我就走去樓下，陳冠儒也跟下來，我們坐上車後， 陳冠儒在車內把現金交給我，我抽2 萬元給他，他說要繼續 留下來，我就自己先開車離開，後續陳冠儒與羅永昇、兄哥 之間的事情我就不知道。」等語（見偵14556 卷第113- 114 頁）；嗣於原審審理時具結證稱之內容亦大致相符，並補充 ：伊當初是跟陳冠儒報價52萬元，然後叫他去跟台北兄（按 即何建宏）報56萬元，就是賺4 萬元，伊跟陳冠儒說不然伊 等一人賺2 萬元。伊不認識羅永昇，但看過他跟陳冠儒在一 起，伊跟羅永昇在案發前沒有辦法直接聯繫。當天去荷蘭村 旅館，陳冠儒好像是坐計程車來找伊，或是他自己過去，伊 有點忘了。但確定陳冠儒有留到最後交易完，然後收2 萬元 ，伊先走，他們還在那邊。伊跟台北兄他們收完錢後，伊就 拿錢回去交給成仔，陳冠儒沒有坐伊的車走，伊有叫他下來 在車上拿2 萬元給他，然後他又上樓，伊是從收的那56萬元 裡面抽2 萬元給陳冠儒等語（見原審卷第214-230 頁）。㈡、證人羅永昇於107 年8 月14日檢察官訊問時結證稱：「陳冠 儒用facetime或Line聯絡我說他有貨，要我與北仔兄（按即 何建宏）去某汽車旅館等一下，我就跟北仔兄到台南市○○ ○路某汽車旅館等陳冠儒的訊息，直到106 年10月15日凌晨 1 時許，陳冠儒搭乘徐家良駕駛的白色豐田休旅車來旅館， 陳冠儒跟徐家良把車停在我房間門口，二人到房間二樓後， 徐家良交一個土色的手提袋給陳冠儒，陳冠儒就打開手提袋
，拿出一大包的安非他命（按即甲基安非他命、下同）放桌 上，叫我們試看看，我與北仔兄就試一下，北仔兄認為品質 可以，同意用56萬元跟陳冠儒購買半公斤安非他命，北仔兄 當場清點56萬元現金交給我複算，我複算沒錯就交給陳冠儒 ，北仔兄就把該包安非他命放進自己背包，完成交易。」等 語（見偵14556 卷第87-89 頁）；嗣於原審審理時之證述內 容亦大致相同，並補充：伊與徐家良不熟，伊沒有徐家良的 聯絡方式。本件在○○○汽車旅館交易之前，伊跟徐家良沒 有直接聯絡過，都是透過陳冠儒。兄仔（按即何建宏）說要 下來那天，在最後一通對話譯文之後，伊及兄仔已經要坐計 程車走了，計程車也來了，陳冠儒突然用line打給伊叫伊去 荷蘭村汽車旅館，伊才去樓下叫伊兄仔回來一起去○○○汽 車旅館等。陳冠儒跟徐家良是一起到○○○汽車旅館，車子 是停在一樓車庫，然後兩人一起上來。徐家良要離開前，陳 冠儒跟伊一起到樓下。伊有看到徐家良交錢給陳冠儒，陳冠 儒下車時剛好在放錢，因為伊下去沒多久，他就下車。伊有 瞄到徐家良在車上算錢給陳冠儒。伊記得後來有問陳冠儒， 他說賺2 萬。交易完他從徐家良車子下來再上樓，差不多幾 分鐘就走了。陳冠儒好像坐計程車離開的，他自己走出去的 ，伊確定陳冠儒來的時候是坐徐家良的車，停到車庫。徐家 良的車子是白色，櫃台有先打電話等語（見原審卷第232-24 9頁）。
㈢、又被告持用之門號0000000000號行動電話與證人羅永昇持用 之門號0000000000號行動電話，於本件106 年10月15日凌晨 1 時許案發前之同年10月14日16時46分12秒至19時43分58秒 ，有如附表一所示通訊監察譯文之通話內容（見偵14556 卷 第107 頁）。對此通訊監察譯文，證人羅永昇於107 年8 月 14日於檢察官訊問時結證：「（提示通訊監察譯文，並告以 內容要旨）106 年10月14日下午4 時46分起，你與陳冠儒以 上開門號通話之內容共3 通，是否與毒品交易有關？）是。 當時因為北部很缺安非他命，我朋友北仔兄（按即何建宏） 用FB問我南部有無管道可買到半公斤的安非他命（按即甲基 安非他命、下同），剛好陳冠儒也在問我要不要買安非他命 ，我就與陳冠儒聯絡，問陳冠儒安非他命價格，陳冠儒於10 6 年10月14日下午4 時46分以上開門號與我聯絡，一開始陳 冠儒先報1 公斤安非他命價格112 萬元（按即半公斤56萬元 ），所以譯文中陳冠儒才說『就你說的這樣112 』，陳冠儒 說『他是包含裡面的，你不是說有踩在裡面的，這樣也才一 萬』，意思是說陳冠儒從本次交易獲得的利潤1 萬元已經包 含在112 萬元內，我說『112 哦，這邊也沒有報這麼高』、
『這邊報11而已』，意思是希望可以把毒品價格壓低，陳冠 儒回答『人家給我110 』，意思是陳冠儒進貨價格就是110 萬，如果只賣110 萬，陳冠儒就沒賺了，同日下午5 時41分 ，我以上開門號再與陳冠儒聯絡，他說『現在人家要去看了 ，問你兄仔有要一起去嗎，這樣比較快，跟他們合，一人一 半，一起拿一整個』，意思是陳冠儒要去高雄購買安非他命 ，陳冠儒自己要買半公斤，北仔兄也要半公斤，加起來是一 公斤，但是我問北仔兄，北仔兄不願意，北仔兄說這樣有風 險，所以我同日下午7 時43分，以上開門號與陳冠儒聯絡， 我說『我兄仔說如果沒在台南就不要了』，意思是北仔兄只 願意在台南拿現貨。」等語（見偵14556 卷第87-89 頁）， 於原審審理時並結證補充：伊說112 是在談論甲基安非他命 。陳冠儒說「我跟不良」，那個不良是指徐家良。伊知道陳 冠儒的甲基安非他命是要跟徐家良拿等語（見原審卷第233 頁）明確。
㈣、而被告坦認如附表一所示通訊監察譯文之通話內容，係其與 證人羅永昇之對話無訛（見警633 卷第21-22 頁；偵14556 卷第7 頁；原審卷第38-39 、116-117 、125 、263 頁；本 院卷第99-100頁），且對此等通訊監察譯文之內容，於107 年8 月14日警詢供承：通訊監察譯文內容，是羅永昇叫伊幫 他介紹看有沒有人在賣甲基安非他命並詢價，可是問一問之 後說路途太遠，所以不要。譯文中提及「112 」、「56」、 「110 」是代表毒品價錢，上述數字的單位是萬元。那天伊 問「不良」有沒有在賣甲基安非他命，他說要幫伊問他朋友 ，後來就是如譯文中提及要去里港看毒品，後來他們嫌遠不 去等語（見警633 卷第22頁正面）；復於107 年8 月14日偵 查中供承：當時是羅永昇打電話給伊，要伊介紹甲基安非他 命的藥頭給他，羅永昇問伊當時甲基安非他命的行情，伊說 伊不知道，要問一下，伊就打電話給徐家良，叫徐家良幫伊 問甲基安非他命的行情，後來徐家良跟伊回報甲基安非他命 的行情，伊在電話中將行情回報給羅永昇，所以譯文中「11 2 」，指的是1 公斤甲基安非他命112 萬元，「56」指半公 斤甲基安非他命要價56萬元，後來羅永昇跟伊說他打聽到的 行情是「110 」，意思是1 公斤甲基安非他命價值110 萬元 ，後來羅永昇跟伊說北仔兄要試貨，伊就問徐家良要到哪裡 試貨，徐家良說要去里港，伊就跟羅永昇說要去里港試貨， 羅永昇就嫌地點太遠，就取消交易等語（見偵14556 卷第7 頁），經核與證人羅永昇前揭㈢證述之內容大致相符，並有 如附表一所示之通訊監察譯文（見偵14556 卷第107 頁）存 卷足參，堪認證人羅永昇前揭㈢證述之內容屬實可信。
㈤、依如附表一所示通訊監察譯文之內容及羅永昇前揭㈢證述之 內容，可知於106 年10月15日凌晨1 時許，被告、徐家良、 羅永昇及何建宏等人，在○○○汽車旅館為本件甲基安非他 命交易前之同年10月14日16時46分許至19時43分許，被告與 羅永昇雙方積極聯絡甲基安非他命交易事宜，但未見羅永昇 有與徐家良聯絡之情，又於被告向羅永昇表示「現在人家要 去看了，問你『兄仔』有要一起去嗎，這樣比較快，跟他們 合，一人一人半，一起拿一整個」、「沒拉沒這麼遠吧，假 如要他要等一下，看你你自己想」等語後，羅永昇固曾回以 被告「沒關係，我兄仔說先不用」、「因為還要去到外縣市 可能沒有了，他不要」、「我兄仔說假如沒在台南就不要了 」等語。然被告最終並未放棄聯絡販賣甲基安非他命事宜， 仍回覆羅永昇稱「好另外一個等一下會打給我」等語，再參 以被告於偵查中供陳：後來羅永昇用line打給伊說他跟徐家 良約好在○○○汽車旅館碰面，問伊要不要過去，順便要介 紹台北來的兄仔給伊認識等語（見偵14556 卷第7 頁），及 證人羅永昇於原審證稱其與徐家良不熟，沒有徐家良的聯絡 方式，本件在○○○汽車旅館交易之前，其與徐家良沒有直 接聯絡過，都是透過陳冠儒，又何建宏本已要坐計程車離開 ，被告突然用line打給其叫其去○○○汽車旅館等待交易， 暨證人徐家良於原審結證其與羅永昇在案發前無法直接聯繫 等情，已如前述。堪認於本件甲基安非他命交易之前，羅永 昇與徐家良間並無法直接聯繫，雙方亦未為任何甲基安非他 命交易事宜之連繫，且於被告回覆羅永昇稱「好另外一個等 一下會打給我」後，確係由被告與羅永昇雙方另以line聯絡 後，由被告通知羅永昇、何建宏至○○○汽車旅館為本件甲 基安非他命之交易，否則羅永昇一開始即可自行與徐家良連 繫甲基安非他命交易事宜，實無與被告積極聯絡之理！再者 ，於本件甲基安非他命交易前，羅永昇與徐家良既無法直接 連繫，而被告與羅永昇又能透過line聯絡後，前往荷蘭村汽 車旅館，益見羅永昇、何建宏、徐家良均係透過被告之連繫 而至○○○汽車旅館交易甲基安非他命無訛。
㈥、被告與羅永昇於106 年10月14日為如附表一所示通訊監察譯 文之時序與本件106 年10月15日凌晨1 時許甲基安非他命之 交易時間緊接，通訊監察譯文敘及之內容亦與本件交易之毒 品種類、重量、金額等情密切相關，且證人徐家良、羅永昇 就本件甲基安非他命交易之聯繫過程、販毒金額、地點、試 貨行為、被告賺取之酬金等重點，證述內容互核尚屬一致， 又無事證足認其等因指證被告與徐家良共同販賣甲基安非他 命與何建宏，而因此就其等所涉毒品犯行，經法院減輕其刑
，其等實無甘冒偽證罪風險，無端誣指被告與徐家良共同販 賣甲基安非他命與何建宏並賺取酬金2 萬元之必要，再佐以 被告於偵查中自承：後來羅永昇用line打給伊說他跟徐家良 約好在○○○汽車旅館碰面，問伊要不要過去，順便要介紹 台北來的兄仔給伊認識，伊有買飲料過去，到○○○汽車旅 館後羅永昇、何建宏、徐家良等人均有在場等語（見偵1455 6 卷第7 頁），及於原審供承：106 年10月14日伊與羅永昇 通聯，羅永昇說要到外縣市拿不要後，隔天即106 年10月15 日羅永昇有打給伊，說要介紹台北的兄仔給伊認識，叫伊到 ○○○汽車旅館找他，伊到場後有看到羅永昇、何建宏、徐 家良等人，之後何建宏有在場施用甲基安非他命等語（見原 審卷第38-39 、116-117 頁）。此外，並有臺灣雲林地方法 院106 年11月20日雲院忠刑日決106 聲監可66字第10600107 53號函、臺灣雲林地方法院106 年聲監字第906 號通訊監察 書及電話附表（見警633 卷第8-10頁）、車牌號碼000-0000 號自用小客車車籍資料（見偵14556 卷第121 頁）存卷可憑 。又被告雖辯稱羅永昇嗣與其聯絡後請其至○○○汽車旅館 ，係要介紹何建宏與其認識，與本件甲基安非他命之交易無 關云云，然此與證人羅永昇、徐家良證述之情節不符，且觀 之被告於106 年10月14日與羅永昇所為如附表一所示之通訊 監察譯文內容，均係聯絡有關甲基安非他命交易之事，未曾 敘及羅永昇要介紹何建宏與其認識一事，而被告與羅永昇於 106 年10月14日積極為如附表一所示甲基安非他命交易之聯 絡事宜後，倘被告上開所辯屬實，衡情羅永昇實無於何建宏 與徐家良交易甲基安非他命時，刻意聯絡被告到場僅為介紹 認識何建宏，而致其等違法交易甲基安非他命遭被告目擊， 而增加遭警緝獲風險之理！被告此部分所辯，實與事理、常 情及事實相違，要難採信。再者，被告供承何建宏在場施用 甲基安非他命乙節，適足以佐證徐家良、羅永昇證述何建宏 在場有試貨之行為相符。又縱證人徐家良、羅永昇有關本件 甲基安非他命之交易過程，曾有供述不一之情，然依前揭諸 多說明，已足認其等有關本件甲基安非他命交易基本事實之 證述，與真實性無礙，仍得予以採信（最高法院95年度台上 字第3132號判決意旨參照）。綜上，堪認證人徐家良、羅永 昇前揭不利於被告之指證，應足採信。
㈦、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變
，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 與毒品買受人何建宏，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺 取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風 險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為。況被告於本件其 與徐家良共同販賣甲基安非他命與何建宏之犯行，可獲得2 萬元之報酬，業經本院認定如上，是被告販賣毒品甲基安非 他命確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。㈧、辯護人雖曾聲請傳喚證人何建宏，以證明本件與何建宏交易 甲基安非他命之對象，並不包括被告。然證人何建宏因另案 遭通緝，有何建宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高 等法院被告全國通緝紀錄表（見本院卷第109-142 頁）在卷 可稽，復經本院傳拘無著而未到庭，併此敘明。綜上所述， 被告上開所辯無非係臨訟卸責之詞，尚無可採，本件事證明 確，被告上開與徐家良共同販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第1 項之持有第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪 事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應分別為 其施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與徐家良 就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共 同正犯。又被告所犯上開各罪間，犯意各別、時間不同，行 為互異，應予分論併罰。
㈡、被告曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪案件，經本 院以102 年度上訴字第196 號刑事判決，判處有期徒刑8 月 確定，並於104 年8 月27日縮短刑期執行完畢，有上開臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完 畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，且參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告論以累犯之
前案與本案皆與毒品有關，且被告亦曾因轉讓偽藥，經臺灣 臺南地方法院以107 年度簡字第3087號判處有期徒刑3 月確 定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認被 告對刑罰反應力較為薄弱，且具有特別惡性，其本件上開所 犯各罪，均有依刑法第47條第1 項加重其刑之必要，以符合 罪刑相當原則。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前 段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條 、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，論以被告就犯罪事實一㈠及㈡所為，分別係犯毒 品危害防制條例第11條第1 項、第10條第2 項之持有第一級 毒品罪、施用第二級毒品罪，就犯罪事實二所為，係犯同條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告持有甲基安非他 命之低度行為，應分別為其施用、販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，被告與徐家良就上開販賣第二級毒品犯行，有犯 意聯絡與行為分擔，為共同正犯，且被告所犯上開各罪間， 犯意各別、時間不同，行為互異，應予分論併罰。又敘明被 告所犯上開各罪均為累犯，且被告之累犯前案為相同之違反 毒品危害防制條例案件，其再犯本案，顯然具特別惡性，且 對刑罰反應力薄弱，符合累犯加重之要件，參酌大法官釋字 第775 號解釋意旨，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其 刑。復審酌被告應知悉甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅 ，且販賣甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，竟不 思戒慎行事，上開犯行肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害 國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能，另被告持有第一級毒 品、施用第二級毒品之犯行所生之危害，及被告販賣第二級 毒品時之分工及獲利情形，復斟酌被告犯後矢口否認販賣毒 品犯行，態度非佳，暨被告自述國中肄業，入監前開計程車 為生，月入4 、5 萬，已婚，沒有小孩等一切情狀，分別量 處如附表二編號1 至3 「原審諭知之罪刑及沒收」欄所示之 刑，另就被告所處得易科罰金之刑部分定應執行有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。暨敘明被告本件販賣第二 級毒品犯行實際取得之販毒款項2 萬元為其犯罪所得，應宣 告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案不 明廠牌及門號0000000000號行動電話各1 支，係供被告聯絡 販賣毒品所用之物，業據其供述在卷，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定
，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又扣案磚紅 色碎錠1 顆（驗餘淨重0.1885公克），經檢驗確認含有第一 級毒品古柯鹼，透明結晶3 包（驗餘淨重各為3.4931公克、 0.7114公克、0.4399公克），經檢驗確認為第二級毒品甲基 安非他命，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第000000 0000號鑑驗書在卷足憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案吸食器1 組，係供被告犯 本件施用第二級毒品所用之物，業據其於偵審中供明在卷， 爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。又警方於107 年8 月 14日扣案之疑似安非他命3 包（毛重5.61公克）、疑似愷他 命1 瓶（毛重8.4 公克）、疑似愷他命6 包（毛重17.2公克 ）、凱蒂貓造型藥丸1 粒（毛重0.83公克），並未送驗，其 餘扣案物分裝夾鍊袋1 包、玻璃球吸食器2 個、電子磅秤， 均係供被告另案施用毒品所用之物，而網路分享器、手機及 IPOD等物，亦與本案販賣甲基安非他命並無關聯，為被告所 供述明確，無庸宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤。二、被告上訴意旨，認原判決關於其所犯持有第一級毒品及施用 第二級毒品部分，量刑過重，且原判決認其構成累犯，但未 於犯罪事實欄載明前案之情形，而僅於論罪科刑部分加以交 代，有理由不備之瑕疵，另其並未與徐家良共同為本件販賣 甲基安非他命之犯行云云。惟按關於刑之量定，係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如 何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量 權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應 受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的 ，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意 失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量 權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台 上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條 各款所列諸多情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度 ，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例 原則、平等原則之情，而原判決就被告所為持有第一級毒品 及施用第二級毒品之犯行，於被告係累犯，又認有必要依刑 法第47條第1 項規定加重其刑之情況下，均僅量處被告有期 徒刑4 月，較累犯加重其刑後有期徒刑最低法定本刑3 月， 僅高1 個月，並定其應執行刑為有期徒刑6 月，其所定之應 執行刑，亦未逾越刑法第51條第5 款所定之方法與範圍，從 形式上觀察，亦未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目 的，另考量被告所為上開各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以
及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正 受刑人之目的，亦無違反法律內部性界限之情事，原判決此 部分所定之應執行刑亦無違法或不當之處，是原判決量刑， 亦屬妥適。又被告構成累犯之前案情形，並非犯罪事實，非 犯罪事實欄必須記載事項，而屬任意記載事項，且原判決已 於理由欄敘明被告於本件構成累犯，及有必要依刑法第47條 第1 項累犯之規定加重其刑之理由，核與刑事訴訟法310 條 規定有罪之判決書，應於理由內記載刑罰加重之理由相符， 被告上訴意旨以原判決認其構成累犯，但未於犯罪事實欄載 明前案之情形，而僅於論罪科刑部分加以交代，有理由不備 之瑕疵，顯無理由。另被告上訴意旨，仍執陳詞否認其有與 徐家良共同為本件販賣甲基安非他命之犯行，並無理由，本 院已指駁詳如前述。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎