臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第563號
上 訴 人
即 被 告 廖浚宏
選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
107 年度訴字第661 號中華民國108 年2 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第5189號、106 年度
偵字第5810號、107 年度偵字第1399號，及移送併辦案號：臺灣
雲林地方檢察署107 年度偵字第5114號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於廖浚宏販賣第二級毒品部分，及就所處不得易科罰金之有期徒刑定執行刑部分，均撤銷。
廖浚宏幫助施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之HTC 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖浚宏（綽號「黑豬」）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，依法不得施用 、持有，其與賈志強係朋友關係，2 人均有施用甲基安非他 命之習慣，因賈志強未有購買毒品之管道，故與廖浚宏合資 並由廖浚宏出面購買甲基安非他命，廖浚宏即基於幫助施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為： ㈠廖浚宏於民國106 年5 月15日19時47分37秒、19時54分47秒 、21時52分20秒、21時59分11秒許，以其所有之HTC 廠牌行 動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）與賈志強所持 用之0000000000、0000000000號行動電話聯繫（通話內容如 附表編號1 所示）談妥合資購買甲基安非他命事宜，由廖浚 宏向真實姓名年籍不詳之人購得甲基安非他命後，旋即在賈 志強位於雲林縣○○鎮○○里○○路000 巷00號之住處，將 價值新臺幣（下同）1 千元之甲基安非他命1 包交予賈志強 ，供賈志強施用，並向賈志強收取1 千元之款項，而幫助賈 志強施用第二級毒品甲基安非他命。
㈡廖浚宏於106 年5 月26日12時47分18秒、17時53分0 秒許， 以其所有之HTC 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM
卡1 張）與賈志強所持用之0000000000、0000000000號行動 電話聯繫（通話內容如附表編號2 所示）談妥合資購買甲基 安非他命事宜，由廖浚宏向真實姓名年籍不詳之人購得甲基 安非他命後，旋即在賈志強位於雲林縣○○鎮○○里○○路 000 巷00號之住處，將價值1 千元之甲基安非他命1 包交予 賈志強，供賈志強施用，並向賈志強收取1 千元之款項，而 幫助賈志強施用第二級毒品甲基安非他命。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查暨自動檢舉偵查起訴，及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）廖浚宏提起上 訴，嗣被告於本院108 年10月1 日審理時，就原審判決附表 一編號⒈⒌所示轉讓禁藥部分、附表一編號⒉⒊⒋⒏⒐⒑⒒ 所示幫助施用第二級毒品部分，撤回上訴，有本院審判筆錄 及撤回上訴聲請狀附卷可稽（見本院卷第374 、407 頁）， 是原審判決附表一編號⒈至⒌、⒏至⒒所示部分不在本院審 理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告廖 浚宏及辯護人於本院準備程序及審理時，表示同意有證據能 力（見本院卷第113-115 、374-375 頁），且經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據 性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應 無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告廖浚宏於本院審理時坦承不諱（見本院 卷第402 頁），核與證人賈志強於警詢及本院審理時證述情 節大致相符（見106 年度他字第563 號卷《下稱他字卷》第 77頁；本院卷第380-390 頁），並有如附表所示被告與賈志 強通聯之通訊監察譯文（各次通訊監察譯文內容、所在之頁 次詳如附表編號⒈⒉所示）附卷足憑。又被告知悉證人賈志 強取得該甲基安非他命係欲供己施用，證人賈志強取得該甲 基安非他命後亦確有施用等情，業經證人賈志強於警詢時陳 述在卷（見他字卷第78頁反面- 第79頁），足徵被告與證人 賈志強合資購買之甲基安非他命，確係供證人賈志強施用。 足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪信為真實。綜 上所述，本案事證已臻明確，被告幫助施用第二級毒品犯行 堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品。 且按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目 的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範 疇，本件被告明知證人賈志強欲施用甲基安非他命，仍幫其 取得以供施用，核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法 第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助 施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為幫 助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢被告就其所犯幫助施用第二級毒品，均屬幫助他人實行犯罪 之行為，爰均依刑法第30條第2 項規定，按施用第二級毒品 正犯之刑減輕之。
㈣起訴意旨固認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪嫌。惟按，以營利之意圖交付毒品，而收 取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而 以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪 論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用 毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分 受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，各罪 犯行之行為互殊，且異其處罰（最高法院104 年度台上字第 2168號、105 年度台上字第1282號判決要旨參照）。經查： ⒈證人賈志強於警詢時陳稱：我於106 年5 月26日以0000-000 000 、0000-000000 號與廖浚宏之0000-000000 之通訊監察 譯文，這是我們要合資出錢要去向別的藥頭購買安非他命毒
品等語（見他字卷第76頁反面- 第77頁）；於本院審理時證 稱：被告在電話中說「種菜」，是問我要不要拿甲基安非他 命，我回答「有」，是表示我要拿，被告說「還要邀一個， 因為我剩下一千多而已」，是要集資去買甲基安非他命，因 為被告沒有在賣，我們都是集資去跟藥頭買的，因為我不認 識藥頭，被告叫我出一千元，「一張」是一千元的意思。我 是拿錢給被告去買，被告去向藥頭買完毒品回來才給我。被 告的毒品哪裡來的我不知道，被告沒有跟我講他的藥頭是誰 。106 年5 月15日、5 月26日通聯後，我都有拿到甲基安非 他命，我請被告幫我買等語（見本院卷第380-390 頁）。而 被告亦供稱其係與賈志強合資購買毒品（見本院卷第402 頁 ），且觀諸附表所示之通訊監察譯文，附表編號⒈之譯文中 被告提及「你如果出一張，我只能出半張，因為我身上都沒 錢了」、「你就出一張」、「你準備一張就好，剩下的我來 處理」（見他字卷第103 頁反面），附表編號⒉之譯文中被 告提及：「你要處理多少，我和崙背那個，剛才跟他借1 千 ，湊起來剛好1 千」、「想說你這邊2 千，他那一邊1 千， 湊起來剛好」，而證人賈志強稱：「你不早一點講，我身上 只剩500 元而已」（見他字卷第104 頁），在在說明被告與 證人賈志強通話之內容係在討論合資購買毒品事宜，則以被 告、證人賈志強前揭證述，及上開通訊監察譯文之內容相互 以參，可認證人賈志強證稱係與被告合資後，由被告幫他去 向藥頭購買毒品乙情，應屬真實，可資採信。
⒉至證人賈志強雖於警詢及偵訊時供述其係向被告購買甲基安 非他命，另被告於原審審理時供稱有販賣甲基安非他命予賈 志強（見原審卷一第261 頁），然其二人此部分之供述，顯 與前述客觀的通訊監察譯文內容不符，是本院認被告及證人 賈志強所稱其等係販賣毒品云云，核與事實不符，自不足採 憑。
⒊從而，起訴意旨認被告廖浚宏販賣第二級毒品予賈志強，容 有誤會。又販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在 不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫 助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決 意旨參照），且本院於審理時已就幫助施用第二級毒品罪名 告知（見本院卷第373 頁），無礙被告及其辯護人防禦權之 行使，爰依法變更起訴法條。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如
前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先 後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒 品來源之人，而該毒品來源之人被偵查人員破獲在後，即得 依上開規定予以減刑（最高法院106 年度台上字第545 號、 第953 號判決意旨參照）。查本件被告固於警詢供述其毒品 來源為羅仕錩、侯宗寧、林志豪等語（見他字卷第106 頁反 面- 第107 頁），並經雲林縣警察局西螺分局以107 年10月 29日雲警螺偵字第1070013323號函暨檢附之107 年8 月5 日 、107 年2 月8 日刑事案件報告書，認有因被告之供述而查 獲羅仕錩、侯宗寧涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命等語（ 見原審卷二第17-32 頁），惟被告於106 年3 月21日警詢供 述其於106 年3 月5 日、3 月9 日、3 月13日、3 月16日、 3 月18日向羅仕錩購買毒品部分，及於106 年8 月8 日於警 詢供述向林志豪購毒之部分，均未經查獲，此有臺灣雲林地 方檢察署107 年10月31日雲檢鑫忠107 偵1399字第10790309 85號函、同署107 年12月28日雲檢鑫忠107 偵1399字第1079 037615號函各1 份在卷可查（見原審卷二第15-16 頁、第49 7-498 頁），且侯宗寧涉嫌販賣予被告經移送之時間為105 年5 月至10月間，遠早於被告與賈志強合資購買毒品之106 年5 月間，亦有臺灣雲林地方檢察署108 年1 月19日雲檢鑫 忠107 偵1399字第1089001836號函1 份在卷可佐（見原審卷 二第533-534 頁），故尚難認被告此部分供述毒品來源與其 本件所犯幫助施用第二級毒品犯行有何直接關聯，即核與供 出毒品來源因而查獲之要件不符，自無上開減刑規定之適用 。
㈥臺灣雲林地方檢察署檢察官以107 年度偵字第5114號案移送 本院併案審理部分（移送併辦意旨書犯罪事實欄一㈥、㈦部 分），與本案上開論罪科刑部分為同一事實，本院自應併予 審理，併予敘明。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原 審認被告交付甲基安非他命予賈志強之行為，係成立販賣第 二級毒品罪，揆之前開說明，即有未合。本件被告提起上訴 ，謂其犯行不構成販賣第二級毒品罪等語，為有理由，應由 本院將原判決此部分及就所處不得易科罰金之有期徒刑定執 行刑部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可按，仍不能深切體悟，無視於毒品對 於自身健康之戕害，並幫助他人購買毒品施用，助長毒品之 交易與流通，行為有所不該，然考量被告幫助代為購買之甲 基安非他命數量非鉅，幫助施用之對象僅一人，又考量其犯 罪動機、目的、手段，犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡 其高職畢業之智識程度，在雲林六輕上班、月收入約2 至3 萬元，已婚、與父母、妻小同住之家庭生活狀況等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準，復審酌被告所犯各罪之犯罪態樣、相互關係、時間間隔 、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情 狀，定應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算 標準。
四、沒收部分：
未扣案HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），係被告所有，供被告犯幫助施用第二級毒品所用之 物，已據被告供明在卷，復有如附表所示之通訊監察譯文可 按，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之，又因該行 動電話未扣案，亦應依刑法第38條第4 項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、又臺灣雲林地方檢察署檢察官107 年度偵字第5114號移送本 院併案審理部分即移送併辦意旨書犯罪事實欄一㈠至㈤、㈧ 至部分，因被告撤回上訴已告確定，而非本案審理範圍， 本院無從併予審理，應退還該署檢察官偵查，另行依法處理 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官蔡少勳移送併案審理，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
【附表】：
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│編號│日期 │時間 │通話對象 │通話內容 │通訊監察書│譯文出處│
├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ ⒈ │106 年5 月│19:47:37│0000000000│Ｂ：喂。 │106 年聲監│他字卷第│
│ │15日 │ │被告廖浚宏│Ａ：喂，你有要種菜嗎？ │字第402 號│103 頁反│
│ │ │ │ （A ） │Ｂ：有啊。 │（警0013卷│面 │
│ │ │ │ ↓ │Ａ：啊剩不多喔。 │第80頁） │ │
│ │ │ │0000000000│Ｂ：哈啊。 │ │ │
│ │ │ │證人賈志強│Ａ：我剩不多喔。 │ │ │
│ │ │ │ （B ） │Ｂ：哈，分一分就沒有了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：哈啊。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：剩2 千元而已。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：那我還要邀一個，因為我│ │ │
│ │ │ │ │ 也剩1 千多元而已。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：看無樣啦。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：你如果出一張，我只能出│ │ │
│ │ │ │ │ 半張，因為我身上都沒錢│ │ │
│ │ │ │ │ 了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：哼。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：你就出一張，我看「吉仔│ │ │
│ │ │ │ │ 」那邊有嗎。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：喔，好。 │ │ │
│ ├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │106 年5 月│19:54:47│0000000000│Ｂ：喂。 │106 年聲監│他字卷第│
│ │15日 │ │被告廖浚宏│Ａ：喂，你準備一張就好。 │字第402 號│103 頁反│
│ │ │ │ （A ） │Ｂ：哈啊。 │（警0013卷│面 │
│ │ │ │ ↓ │Ａ：你準備一張就好，剩下的│第80頁） │ │
│ │ │ │0000000000│ 我來處理。 │ │ │
│ │ │ │證人賈志強│Ｂ：好。 │ │ │
│ │ │ │ （B ） │Ａ：我等一下過去向你拿。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │ │ │
│ ├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │106 年5 月│21:52:20│0000000000│簡訊：還沒好嗎？ │106 年聲監│他字卷第│
│ │15日 │ │被告廖浚宏│ │字第402 號│103 頁反│
│ │ │ │ （A ） │ │（警0013號│面 │
│ │ │ │ ↑ │ │卷第80頁）│ │
│ │ │ │0000000000│ │ │ │
│ │ │ │證人賈志強│ │ │ │
│ │ │ │ （B ） │ │ │ │
│ ├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │106 年5 月│21:59:11│0000000000│Ａ：怎樣？ │106 年聲監│他字卷第│
│ │15日 │ │被告廖浚宏│Ｂ：還沒好嗎？ │字第402 號│103 頁反│
│ │ │ │ （A ） │Ａ：還沒啦，你又一直打我沒│（警0013號│面 │
│ │ │ │ ↑ │ 電就沒辦法聯絡。 │卷第80頁）│ │
│ │ │ │0000000000│Ｂ：好。 │ │ │
│ │ │ │證人賈志強│Ａ：奇怪，這麼晚了是誰的電│ │ │
│ │ │ │ （B ） │ 話，我跟你說，我好了就│ │ │
│ │ │ │ │ 馬上過去了，好嗎，快到│ │ │
│ │ │ │ │ 了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：好。 │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ ⒉ │106 年5月 │12:47:18│0000000000│Ａ：喂，怎樣？ │106 年聲監│他字卷第│
│ │26日 │ │被告廖浚宏│Ｂ：你在做什麼？ │字第402 號│104 頁 │
│ │ │ │ （A ） │Ａ：無咧。 │（警0013卷│ │
│ │ │ │ ↑ │Ｂ：過來坐一下。 │第80頁） │ │
│ │ │ │0000000000│Ａ：啊，人去桃園還沒有回來│ │ │
│ │ │ │證人賈志強│ 咧。 │ │ │
│ │ │ │ （B ） │Ｂ：這樣喔。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：嘿啊，昨天下午就去了還│ │ │
│ │ │ │ │ 沒有回來，好幾百個在找│ │ │
│ │ │ │ │ 他。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：這樣喔。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：嘿啊。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：好，OK。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：看怎樣再打給你。 │ │ │
│ ├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤
│ │106 年5 月│17:53:00│0000000000│Ａ：喂，哥喔。 │106 年聲監│他字卷第│
│ │26日 │ │被告廖浚宏│Ｂ：哼。 │字第402 號│104 頁 │
│ │ │ │ （A ） │Ａ：你不是說，那個，那個薪│（警0013卷│ │
│ │ │ │ ↓ │ 水要打多少？ │第80頁） │ │
│ │ │ │0000000000│Ｂ：誰？ │ │ │
│ │ │ │證人賈志強│Ａ：原本，你一天有2 千嗎？│ │ │
│ │ │ │ （B ） │Ｂ：有啊。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：有啊，我真的不知道要怎│ │ │
│ │ │ │ │ 樣講，你要處理多少？ │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：哈啊。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：你要處理多少，我和崙背│ │ │
│ │ │ │ │ 那個，剛才跟他借1 千，│ │ │
│ │ │ │ │ 湊起來剛好一半。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：哈，你不早一點講，我身│ │ │
│ │ │ │ │ 上只剩500 元而已。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：哇，哭么，我向「阿猴」│ │ │
│ │ │ │ │ ，「錩仔」都沒有接電話│ │ │
│ │ │ │ │ 。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：嘿。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：我剛才打給「阿猴」，想│ │ │
│ │ │ │ │ 說這樣湊起來要那個，阿│ │ │
│ │ │ │ │ 你現在，想說你這邊2 千│ │ │
│ │ │ │ │ ，他那一邊1 千，湊起來│ │ │
│ │ │ │ │ 剛好。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：我想說沒有了，我拿去繳│ │ │
│ │ │ │ │ 電話費了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：我沒說沒有，我是說晚一│ │ │
│ │ │ │ │ 點而已，後就說還有別的│ │ │
│ │ │ │ │ 門路，現在沒有了。 │ │ │
│ │ │ │ │Ｂ：嘿啊。 │ │ │
│ │ │ │ │Ａ：好，我打LINE的。 │ │ │
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