臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1254號
上 訴 人
即 被 告 陳世杰
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8 年度訴字第687 號中華民國108 年8 月6 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度毒偵字第973 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國102 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地 方法院以102 年度毒聲字第388 號裁定送觀察勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院以103 年度毒聲 字第19號裁定，施以強制戒治，嗣於103 年9 月19日因認無 繼續強制戒治之必要而釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署 檢察官以103 年度戒毒偵字第33號案件為不起訴處分確定。 其又因犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以104 年度審 訴字第535 號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月確定，再 經臺灣臺南地方法院以105 年度聲字第820 號裁定定應執行 有期徒刑11月確定，入監執行後，於106 年3 月3 日縮刑期 滿執行完畢。其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於108 年2 月19日15時35分許，在其位於臺南市○○ 區○○里○○00號住處之廁所內，以將第一級毒品海洛因摻 入香菸內點火燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因 1 次。嗣為警方調查他人販賣毒品案件，持臺灣臺南地方法 院核發之搜索票前往上開地點搜索，且經警徵得乙○○同意 採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於
「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第 134 號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載因施用毒品 受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒 品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年 後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告 以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（ 下稱被告）乙○○於本院審理時均表示同意作為證據使用（ 見本院卷第90-91 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待 證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第5 頁；108 年度毒偵字第973 號卷《下 稱偵卷》第29頁；原審卷第34、38-40 頁；本院卷第89、95 頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈嗎啡之陽性反應， 此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄2019 年3 月11日編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺 南市政府警察局第四分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液 編號與真實姓名對照表編號名冊、勘察採證同意書（見警卷 第23-27 頁）在卷可稽。足認被告之任意性自白與事實相符 ，應堪採信。從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，
自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之 第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有 海洛因之行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡又被告有如事實欄所述之前案科刑及刑之執行完畢之紀錄， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故其於受徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相 當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑。本院認被告前案徒刑已於106 年3 月3 日執行完畢 ，於107 年4 月11日、107 年11月10日再犯同一罪質之施用 毒品罪，復於108 年2 月19日再犯本案之施用第一級毒品罪 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，衡情被告前已有 多次施用毒品前科，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱之立法理由，綜上判斷被告本案施用第一級毒品因累 犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受的刑罰超過其所應 負擔罪責的情形，乃予以加重本刑。
㈢對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段固有明文，惟所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可 疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641 號、97年度台 上字第5969號判決意旨參照）。查本件被告於警詢時雖坦承 本案施用第一級毒品犯行（見警卷第5 頁），惟本件係因檢 警偵辦另案嫌疑人販賣毒品案件，已對另案嫌疑人所持用行 動電話實施通訊監察，而得知被告涉嫌違反毒品危害防制條 例，且被告有多次施用毒品前科，而施用毒品之人，其反覆 施用之可能性極高，是檢警機關對於被告有購買毒品施用之 犯嫌應已有合理之可疑，始於108 年2 月20日持臺灣臺南地 方法院核發之搜索票至被告上開住處執行搜索，經被告同意 採集尿液送驗乙情，此有被告警詢筆錄（見警卷第4 頁）、 本院108 年10月18日公務電話查詢紀錄表（見本院卷第56頁 ）附卷可按，是檢警對於被告可能有施用毒品犯行，既已有 前述確切之根據得為合理之可疑，揆諸上揭說明，應認已發 覺被告本件犯行，尚難謂被告符合自首要件。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。然被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動
調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係 ，始足當之。被告於警詢時雖供稱其施用毒品來源為甲○○ 等語（見警卷第5 頁），然據臺南市政府警察局第四分局函 覆稱：「本分局因偵辦犯嫌甲○○涉嫌販賣毒品案，已針對 渠手機門號實施通訊監察，並因而查獲被告乙○○的毒品係 向沈嫌所購買，非因被告供述而查獲。」乙情，有臺南市政 府警察局第四分局108 年10月16日南市警四偵字第10805055 02號函（見本院卷第54頁）附卷可參，可見甲○○並非因被 告之供述而查獲甚明，自難謂被告有前開減輕或免除其刑規 定之適用，附此敘明。
三、原審認被告之犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條 第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被 告前曾因施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定 並執行完畢，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身 健康之鉅，復犯本案施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之 意志薄弱，且無力自制。惟念其施用毒品僅戕害其自己身心 ，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告 犯後坦承犯行，態度尚佳，自陳教育程度為國中肄業，已婚 、育有3 名未成年孩子，入監服刑前為板模臨時工等一切情 狀，量處有期徒刑9 月。經核原審認事用法，並無不當，量 刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：⑴伊符合自首規定，應予以減輕；⑵原 審量刑過重，請求從輕量刑云云。然查：⑴本件被告並不符 合自首之要件，業據本院說明如前，被告請求依自首規定減 輕其刑，本院認並無理由。⑵按關於刑之量定，係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為 罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就 其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一 端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度等情由，業經 原審量刑時予以斟酌，業如前述，被告上訴意旨猶指摘原判 決量刑過重云云，亦難認允洽。從而，被告之上訴核無理由 ，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 *