臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1059號
上 訴 人
即 被 告 李宇庠
選任辯護人 許雅芬律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院106 年度訴字第1374號中華民國108年6月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度少連偵字第94號、106
年度偵字第14873 號、106 年度營偵字第872 號、第1015號、第
1166號、第1207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品予高宥鈞（即原判決附表二編號２甲○○部分）及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張沒收。未扣案之OPPO廠牌行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：
甲○○明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，依法不得 轉讓，於民國106 年3 月22日晚間8 時許，由高宥鈞以公共 電話撥打甲○○所持用門號0000000000行動電話聯絡後，甲 ○○與蔡永承（業經原審判決確定）基於轉讓甲基安非他命 之犯意聯絡，由蔡永承駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭 載甲○○至臺南市○○區某萊爾富超商前，甲○○即下車將 甲基安非他命1 包（並無證據證明已逾淨重10公克）交付予 高宥鈞，而以此方式轉讓甲基安非他命予高宥鈞。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、審判範圍：
本件原審判決後，被告就全部犯罪事實提起上訴，嗣被告於 本院就原判決附表一、附表二編號１及附表三部分均撤回上 訴，有撤回上訴聲請書附卷可參（見本院卷第171 頁），是 本件審判範圍應僅限於被告被訴販賣毒品予高宥鈞部分，先 予敘明。
二、證據能力部分：
㈠證人高宥鈞、蔡永承之警詢筆錄，業經辯護人爭執證據能力 ，因此部分屬審判外之陳述，且未具有可信之特別情況，應 無證據能力。
㈡按具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具
被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被 告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯 被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言 ，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯 罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊 問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結 陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定 得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人 犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證 言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察 事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與 必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概 否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從 而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第15 9 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對 或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦 予其證據能力（最高法院102 年度台上字第3990號刑事判決 意旨參照）。經查：證人蔡永承於偵查中立於被告地位未經 具結之偵訊筆錄，業據辯護人爭執其證據能力，且上開筆錄 就被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳 聞證據，復無具有特信性與必要性之情形，應不具證據能力 。
㈢本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之 人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護 人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第163-166 頁），本 院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力 。
三、證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院坦承在卷（見 偵3 卷第5 頁反面、原審卷1 第37頁反面至第38頁、本院卷 第167 、225 頁），核與證人高宥鈞於原審審理時之證述相 符（見原審卷1 第189 頁反面至第206 頁），並有自願同意 搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警1 卷第42-47 頁），復有門號0000000000之SIM 卡1 張扣案可 資佐證。被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。 ㈡公訴意旨雖另以證人高宥鈞、蔡永承於偵查中之證述，認被 告於前揭時地係販賣第二級毒品甲基安非他命予高宥鈞。惟 按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及
於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒 品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以 擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明 之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品 者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施 用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而 足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度 台上字第2033號判決要旨參照）。經查：
⒈證人高宥鈞於偵查中結證稱：106 年3 月22日晚間11時，地 點在○○區萊爾富超商，蔡羽宸（即蔡永承）開一台白色現 代小客車載甲○○到場，當天買500 元的甲基安非他命，甲 ○○下車與我交易的，甲基安非他命也是他交給我的（見偵 1 卷第90頁反面）；證人蔡永承於偵查中則具結證稱：「（ 106 年3 月22日23時你有無開一部0000-00 號自小客車至○ ○區萊爾富超商前與一名叫高宥鈞之人交易安非他命？）有 ，我當時開車坐在駕駛座，甲○○坐在副駕駛座，高宥鈞在 副駕駛座旁的車門與甲○○講話，甲基安非他命是甲○○賣 給高宥鈞的，高宥鈞當場也有拿錢給甲○○」（見偵3 卷第 13頁反面）。觀諸證人高宥鈞、蔡永承之證述，其等於偵查 中固均指證被告於上開時地係販賣甲基安非他命予高宥鈞， 惟細譯其等之證述，就被告係於自小客車內與高宥鈞交易毒 品，抑或於下車後始與高宥鈞完成毒品交易，其等證述已有 矛盾之處。
⒉關於被告究竟於何處交付毒品，被告係供稱：我是在萊爾富 超商後面拿給他，我在車外交付毒品給高宥鈞（見警1 卷第 37頁反面、本院卷第225 頁），是被告就此部分之供述，核 與證人高宥鈞之證述相符，足認被告交付甲基安非他命之地 點係於自小客車外，應屬明確。則以被告交付毒品之時間正 值深夜，光線昏暗，對於斯時正在自小客車駕駛座之蔡永承 而言，其是否得以目賭高宥鈞確曾給付現金500 元予被告， 實有疑問。況且其於偵查中所為之證述既與證人高宥鈞之證 述有所出入而有瑕疵存在，則其前揭證述實無從為被告販賣 毒品予高宥鈞之補強證據。至於蔡永承於原審審理時，雖就 起訴書所載於上開時地與被告甲○○共同販賣500 元之甲基 安非他命予高宥鈞之事實為認罪之表示，然其是否確實目擊 高宥鈞曾交付現金予被告，既有可疑之處，自無從以其於原 審審理時之自白為認定被告犯罪事實之依據。
⒊另證人高宥鈞於原審審理時復翻異前詞證稱：106 年3 月22 日晚間在萊爾富超商我沒有交錢給甲○○，他下車之後我把 平板還給他，他本來要走了，我問他說你那邊有沒有，他剛 好身上有帶就給我1 小包甲基安非他命（見原審卷1 第190 頁及反面）。則證人高宥鈞於偵查及原審審理時，就僅只1 次之交易內容，證述之情形卻反覆不一，其證述亦非毫無瑕 疵可指。
⒋再者，本件並無任何通訊監察譯文，足以佐證證人高宥鈞偵 查中所指稱交付500 元予被告證述之真實性，而卷附之被告 手寫筆記影本（見警1 卷第70頁），亦與高宥鈞無涉，則依 檢察官所提出之證據，實無任何補強證據，得以佐證高宥鈞 於偵查中證述之真實性，自難僅憑證人高宥鈞偵查中之證述 ，遽予認定被告涉嫌販賣第二級毒品予高宥鈞之犯行。四、綜上所述，本件事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命犯行 ，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金」，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。從 而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條 第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年 人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第 1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最 高法院105 年度台上字第2210號判決意旨參照）。經查：被 告轉讓予高宥鈞之甲基安非他命，並無證據可資證明已超過 行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公 克之數量；且證人高宥鈞並非未成年人，有其之年籍資料在 卷可參，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適 用較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。核被告所為，係
犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有禁藥 之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，自無持有禁藥 之行為為轉讓禁藥之行為所吸收之問題（最高法院98年度台 上字第5362號判決參照）。公訴意旨認被告此部分涉犯販賣 第二級毒品罪，尚有未洽，惟與起訴部分之基本社會事實相 同，且本院就涉犯法條已告知被告（見本院卷第217 頁）， 而無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。二、被告就上開犯行，與蔡永承具有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：本件證人蔡永承就交易細節與證人高宥鈞之證述不一 而無從以其偵查中證述據為補強證據，已如前述，則關於被 告涉犯販賣第二級毒品僅有證人高宥鈞於偵查中之單一供述 ，檢察官所提出之證據無從使本院形成被告構成販賣第二級 毒品罪之確信，原審就此部分認被告係犯販賣第二級毒品罪 ，實有未合。
㈡被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，且原判決 亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適 法。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。四、爰審酌被告自承有施用甲基安非他命之習性（見警1 卷第17 頁），當知甲基安非他命易使施用者上癮而戒除不易，使身 心飽受摧殘，危害至深且鉅，竟仍為轉讓甲基安非他命之犯 行，所為殊屬不該，惟念其於本案轉讓禁藥之次數僅1 次， 並無證據證明其轉讓數量已逾淨重10公克，犯罪情節尚屬輕 微，暨其自陳國中畢業、未婚、無子女、與母親及姐妹同住 、現於家中所開設熱炒店幫忙、毋須扶養父母親（見本院卷 第227 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。五、扣案門號0000000000之SIM 卡1 張，為被告所有供轉讓禁藥 所用之物，應依刑法第38條第2 項規定諭知沒收；另搭配上 開門號所使用之行動電話為OPPO牌，而非扣案之三星牌白色 行動電話，業據被告自承在卷（見本院卷第229 頁），該OP PO牌行動電話亦應依上開規定宣告沒收，並依同條第4 項之 規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條。
二、藥事法第83條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第38條第2項、第4項。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
本判決論罪科刑條文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
全案卷證對照表：
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│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │
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│1 │警1卷 │臺南市政府警察局學甲分局南市警學偵字第1060411041號卷 │
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│2 │警2卷 │臺南市政府警察局學甲分局南市警學偵字第1060356092號卷 │
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│3 │警3卷 │臺南市政府警察局少年警察隊南市警少偵字第1060354666號卷 │
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│4 │警4卷 │臺南市政府警察局佳里分局南市警佳偵字第1060414626號卷 │
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│5 │偵1卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度營他字第454號卷 │
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│6 │偵2卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度營偵字第872號卷(卷一) │
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│7 │偵3卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度營偵字第872號卷(卷二) │
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│8 │聲羈卷 │臺灣臺南地方法院106年度聲羈字第132號卷 │
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│9 │偵4卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度少連偵字第94號卷 │
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│10│偵5卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度營偵字第1015號卷 │
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│11│偵6卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度營偵字第1166號卷 │
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│12│偵7卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第14873號卷 │
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│13│偵8卷 │臺灣臺南地方法院檢察署106年度營偵字第1207號卷 │
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│14│原審卷1 │臺灣臺南地方法院106年度訴字第1374號卷(卷一) │
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│15│原審卷2 │臺灣臺南地方法院106年度訴字第1374號卷(卷二) │
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│16│本院卷 │臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1059號卷 │
└─┴───────┴───────────────────────────────┘