臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1050號
上 訴 人
即 被 告 丁乙峯
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
8 年度訴字第427 號中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度毒偵字第568 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒 品傾向，於民國99年1 月13日釋放，並經臺灣雲林地方檢察 署檢察官以98年度毒偵字第1151號為不起訴處分確定。復因 施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度訴字第103 號判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定。 詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之各別犯意，於108 年3 月26日傍晚，在 雲林縣○○鄉○○工業區附近某檳榔攤，先以將第一級毒品 海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次；再於20分鐘後，以將第二級毒品甲基安非他 命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月27日，為警採集其 尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命 陽性反應，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告於偵查及歷審審理時坦承不諱，並有臺 南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗 尿液編號及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編 號KH/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑，可認被 告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪 以認定。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送觀察勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，旋於5 年內又因施用 毒品，經法院判處徒刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可按，是被告於觀察勒戒執行完畢後，曾於5 年 內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並業經判刑確定，本 次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，顯非5 年後再犯 者，應逕依毒品危害防制條例第23條第2 項規定追訴，並依
法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪，及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告 為供施用而持有第一、二級毒品之數量，未有證據顯示分別 達純質淨重10公克以上及20公克以上，是其持有第一、二級 毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
四、被告前因施用毒品案件，經法院判處徒刑確定，並入監執行 後，於105 年8 月24日縮短刑期假釋出監，嗣於105 年10月 8 日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執 行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開規定論罪，並審酌被告 曾因施用毒品犯行，經觀察勒戒後，仍繼續施用毒品，因而 經法院判刑確定，並入監執行，卻還是無視毒品對於自身健 康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本次施用 毒品之犯行，足認其未有戒除毒癮之決心，然其犯後坦承犯 行，態度尚佳，並衡以施用毒品犯罪之人，本亦具有無法戒 斷毒癮之病人特質，暨考量被告教育程度為高職畢業，從事 搭鷹架之工作，日薪為新臺幣2 千5 百元，已離婚，育有兩 名未成年子女，與母親共同照顧子女，並與母親及子女同住 等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年、5 月，並就得易科罰 金之有期徒刑諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審認事 用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨：原判決之量刑，與前案100 年度訴字第103 號判處有期徒刑7 月、4 月，實有差距，被告坦承犯行，育 有2 名未成年子女且單親，原審量刑過重云云。惟按量刑之 輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違 法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號 判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑 法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫 用裁量之情事。尤以被告長年施用毒品，前科紀錄表長達16 頁，前因多次施用第一級、第二級毒品，經判處罪刑入監， 從100 年至108 年，施用第一級毒品曾被判處有期徒刑10月 ，施用第二級毒品曾被判處有期徒刑4 月，是原審上開量刑
，僅酌加1 至2 月刑期。又施用第一級毒品罪，係法定刑6 月以上、5 年以下有期徒刑之罪，施用第二級毒品法定刑為 3 年以下有期徒刑，以被告上開量刑及前案，多為毒品前科 ，其經多次執行後，仍不知戒絕，足見其陷溺已深，原審量 處上開徒刑並無過重之情。本院復職權函詢，被告並無毒品 危害防制條例第17條第1 項之適用，此有本院公務電話紀錄 表及起訴書在卷可按（本院卷第81、143 至151 頁），被告 其餘抗辯，已為原審審酌，難認原審上開認定及量刑，有何 違誤不當。綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑 過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。