臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第384號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳宏尉
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
被 告 張簡煊家
選任辯護人 林炎昇律師
上列上訴人因被告恐嚇取財等案件，不服臺灣臺南地方法院108
年度訴字第129 號中華民國108 年4 月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第21541 、21929 號、10
8 年度偵字第823 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳宏尉、張簡煊家部分均撤銷。
陳宏尉共同犯恐嚇危害安全罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張簡煊家犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣於另案之空氣槍壹支沒收。
事 實
一、陳宏尉前與林筱玟為男女朋友關係，因有投資糾紛而心生不 滿，竟於民國107 年9 月22日前某時許，與謝家民（以下所 涉部分均另行審結）共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由 陳宏尉指示謝家民以槍擊恐嚇方式為其討債，並約定順利取 得款項後可分得3 成以上報酬，而分別為下列犯行：（一）謝家民於107 年9 月22日16時許，夥同楊怡平（以下所涉 部分均另行審結）及張簡煊家，在超出與陳宏尉之恐嚇危 害安全犯意聯絡範圍外，共同意圖為自己不法之所有，基 於加重竊盜之犯意聯絡，由謝家民駕駛馬自達廠牌之車牌 號碼0000-00 號自用小客車（下稱甲車）搭載楊怡平、張 簡煊家，先前往高雄市○○區○○路000 ○00號○○○停 車場，由楊怡平在甲車副駕駛座把風，謝家民與張簡煊家
分持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有 危險性，並可供兇器使用之扳手，共同拆卸劉恕通所有停 放在該處之車牌號碼000-0000號車牌2 面而竊取之，並將 竊得車牌懸掛在上開甲車上。
（二）復於同日19時30分許，謝家民駕駛上開懸掛竊得車牌之甲 車搭載楊怡平、張簡煊家前往林怡瑩所經營址設臺南市○ ○區○○○路0 段00號「○○○○○」前，由楊怡平持手 機錄影，張簡煊家在副駕駛座持不具殺傷力之空氣槍（槍 枝管制編號：0000000000號，謝家民持有該槍另涉公共危 險案件，業據臺灣臺南地方法院以108 年度交簡字第1390 號判決判處有期徒刑5 月確定，該空氣槍扣押於該案）朝 營業中之店家落地玻璃門窗擊發數槍（所涉毀損部分，業 據林怡瑩於偵查中撤回告訴），致上開店家玻璃破裂，以 此加害生命、身體、財產之事，恐嚇林怡瑩使之心生畏懼 ，致生危害於其生命、身體、財產之安全。
（三）陳宏尉、謝家民因發現當日槍擊對象並非林筱玟，陳宏尉 、謝家民與楊怡平另基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於10 7 年9 月29日15時42分許，由謝家民駕駛白色小客車前往 林筱玟所經營址設臺南市○○區○○路0 段000 號「000 髮廊」前，再由楊怡平下車檢視店前玻璃門窗後，謝家民 在駕駛座上持不詳槍枝（無證據證明具有殺傷力）朝營業 中之店內落地玻璃門窗擊發1 槍，致上開店家玻璃破裂（ 所涉毀損部分，業據林筱玟於原審審理中撤回告訴），以 此加害生命、身體、財產之事，恐嚇林筱玟使之心生畏懼 ，致生危害於其生命、身體、財產之安全。
二、案經林怡瑩、林筱玟分別訴由臺南市政府警察局第二分局報 告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。除上開經被告及 辯護人爭執部分外，本判決其餘所引用具傳聞證據性質之供 述證據，因檢察官、被告陳宏尉及其辯護人、被告張簡煊家 於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第193 至20 7 頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審
酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證 或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為 證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告陳宏尉、張簡煊家（下稱被告二人）於 警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且其二 人之供述與共同被告謝家民、楊怡平（與被告陳宏尉、張簡 煊家以下合稱被告等人）於警詢及偵查中之供述互核一致， 亦與證人即告訴人林怡瑩、林筱玟於警詢及偵查中指證及證 人即被害人劉恕通於警詢時證述被害之情節相符。並有臺南 市政府警察局第二分局偵查佐出具之職務報告暨檢附之錄影 擷取畫面及譯文、扣案門號0000000000號行動電話內錄影檔 案「○○○○○」光碟片及擷取畫面、○○○○○監視器錄 影畫面光碟片及擷取畫面、門號0000000000號行動電話內錄 影檔案「IMG_0092」光碟片及擷取畫面、臺南市第二分局中 正派出所110 報案紀錄單（林怡瑩部分）、內政部警政署刑 事警察局107 年11月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內 政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、陳宏尉持用門號0000000000 號與謝家民持用門號0000000000號、0000000000號行動電話 通信紀錄、對話紀錄及光碟片、謝家民與陳宏尉之LINE對話 紀錄、GOOGLE地圖擷取畫面、○○○附近監視器錄影擷取畫 面、車牌號碼0000-00 號車輛詳細資料報表、高速公路車輛 通行明細、車牌系統辨識畫面、高雄市政府警察局車輛協詢 電腦輸入單、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、臺南市政 府警察局第二分局偵查佐出具之職務報告暨檢附之錄影擷取 畫面及譯文、行車紀錄檔案「FILE2132」錄影畫面光碟片及 擷取畫面、車號0000-00 號107 年11月29日車牌系統辨識畫 面、臺南市政府警察局第二分局中正派出所110 報案紀錄單 （林筱玟部分）、陳宏尉持用門號0000000000號行動電話內 LINE對話紀錄擷取畫面在卷可證。並有扣於另案（臺灣臺南 地方檢察署107 年度偵字第18824 號、臺灣臺南地方法院 108 年度交簡字第1390號）之不具殺傷力空氣槍1 支在卷足 憑。綜上所述，被告二人上開自白核與事實相符，乃屬可信 。從而，被告二人本案犯行事證明確，堪以認定，應予依法
論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身 體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者 而言。言語或舉動是否足以使他人心生畏懼，應依社會一 般觀念衡量之。因此，是否為恐嚇言語，本非以行為人主 觀上確有加害之意或客觀上已為加害之行為為必要，而係 衡諸通常事理，會否使一般人心生畏懼以為斷（最高法院 84年度台上字第813 號判決意旨參照）。又按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，係以使人生畏怖心為目的，而將加 惡害之旨通知被害人為其成立要件；其表示將加害之意思 固不論直接或間接；恐嚇方法之為言語、文字或舉動亦非 所問；惟被害人受惡害之通知雖不以發生客觀上之危害為 必要，然必因其恐嚇行為而有不安全之感覺始足當之。查 被告等人以空氣槍朝營業中之店家落地玻璃門窗擊發數槍 致玻璃破裂，當會使一般之人對此心生畏怖，則被告等人 上開行為，客觀上已足使告訴人林怡瑩、林筱玟心生畏懼 ，揆諸上開說明，被告二人之行為已該當刑法第305 條之 恐嚇危害安全罪之要件無疑。
（二）至公訴意旨雖認被告等人就此部分係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪嫌，惟按刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構 成要件之一，縱有以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法 所有之意圖者，或可觸犯妨害自由等其他罪名，亦無成立 本罪之餘地（最高法院82年度台上字第4848號判決意旨參 照）。經查，被告陳宏尉前與告訴人林筱玟為男女朋友關 係，係因雙方有投資糾紛心生不滿，而以上開槍擊恐嚇方 式欲討債務，業據本院認定如前，此部分並據被告陳宏尉 供述在卷及告訴人林筱玟證述明確，並有被告陳宏尉持用 門號0000000000號行動電話內與伽芸姐（林筱玟）之LINE 對話紀錄擷取畫面（見偵4 卷第69、71、73頁）在卷可憑 ，堪認告訴人林筱玟與被告陳宏尉間確有債務糾紛情事存 在，則被告二人與共同被告謝家民、楊怡平以前述恐嚇之 手段，欲向告訴人林筱玟討債，主觀上自欠缺不法所有意 圖，揆諸上開說明，被告等人主觀上既無不法所有意圖， 尚難因渠等以恐嚇之方式向告訴人林筱玟索取金錢未遂， 而認渠等行為構成恐嚇取財未遂，自應論以恐嚇危害安全 罪。公訴意旨認係構成刑法第346 條第3 項、第1 項之恐 嚇取財未遂罪，尚有未恰，惟因起訴之基本社會事實同一 ，且經本院告知變更之罪名（見本院卷第191 、304 頁）
，已保障當事人訴訟上權利，是本院自得變更起訴法條而 為審理。
（三）按行為人認識之犯罪事實與發生之犯罪事實不符，為構成 事實之錯誤，而其不符之原因，係對於犯罪客體之屬性認 識有誤者，為客體錯誤。此項錯誤，如認識之客體與現實 客體屬同一法定構成要件，在刑法規範上所受保護之價值 相等，且二者又為合一之目標，應視為認識與事實無誤， 不影響犯罪之故意（最高法院102 年度台上字第335 號判 決意旨參照）。查被告等人如事實欄一（二）所載，所欲 恐嚇對象係將林怡瑩所開設之「○○○○○」誤認為林筱 玟所開設之「000 髮廊」，而開槍射擊之。所槍擊之客體 與認識之客體雖有不符，惟主觀上之認知與實際發生之結 果均係為達恐嚇之目的，而開槍射擊店家，法律上之評價 並無不同，屬「等價之客體錯誤」，無礙被告二人恐嚇故 意之認定。
（四）又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以 行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有 危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被 告張簡煊家與共同被告謝家民、楊怡平為事實欄一（一） 所示之竊盜犯行，係以鐵製扳手為之，該鐵製扳手既係用 以拆卸固定於汽車上之車牌，可認質地當甚堅實，衡情若 持以攻擊人體，自能成傷，客觀上自足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。（五）被告張簡煊家行為時刑法第321 條第1 項加重竊盜罪的法 定刑原係「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（ 下同）10萬元以下罰金」，被告行為後，該條項業經立法 院修正，罰金部分提高為「得併科50萬元以下罰金」，經 總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日生效施行。經 新舊法比較結果，行為後的法律並未較有利於被告張簡煊 家，依刑法第2 條第1 項新舊法比較原則，應適用行為時 刑法第321 條第1 項規定。
（六）是核被告張簡煊家就事實欄一（一）所為，係犯修正前刑 法第321 條第1 項第4 款、第3 款結夥三人以上攜帶兇器 竊盜罪；被告陳宏尉、張簡煊家就事實欄一（二）所為及 被告陳宏尉就事實欄一（三）所為，均係犯刑法第305 條 恐嚇危害安全罪。
（七）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上第1886號、73年 台上第2364號判例意旨參照）；又按共同正犯在其合同意 思範圍內所為之行為，固皆應負責，但有逾越其範圍者， 對於逾越部分，其他共犯不負其責，此即所謂共同正犯之 過剩（最高法院96年度台上字第7566號刑事判決參照）。 查本案之初，雖係由被告陳宏尉與共同被告謝家民事前為 恐嚇危害安全之謀議，然被告張簡煊家、共同被告楊怡平 既分別於事實欄一（二）、共同被告楊怡平並於事實欄一 （三）共同為恐嚇危害安全之犯罪意思而參與，仍應論以 共同正犯。至被告張簡煊家與共同被告謝家民、楊怡平， 為免為恐嚇危害安全犯行時遭查緝，在超出與被告陳宏尉 之恐嚇危害安全犯意聯絡範圍外，另行起意為加重竊盜犯 行部分，既已逾越共同正犯之合同犯意之範圍，應由被告 張簡煊家與共同被告謝家民、楊怡平自負之，而與被告陳 宏尉無涉。是被告張簡煊家與共同被告謝家民、楊怡平就 上開事實欄一（一）之結夥三人攜帶兇器竊盜犯行間；被 告陳宏尉、張簡煊家與共同被告謝家民、楊怡平就事實欄 一（二）之恐嚇危害安全犯行間；被告陳宏尉與共同被告 謝家民、楊怡平就事實欄一（三）之恐嚇危害安全犯行間 ，分別具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。（八）按刑法想像競合犯所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數 罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意 思各別，且有數個行為，應構成數個獨立罪名，不能適用 想像競合犯之規定（最高法院101 年度台上字第4383號判 決意旨參照）。又刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之 想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同 一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯 罪之行為完全或局部具有同一性而言。法律分別規定之數 個不同犯罪，倘其實行犯罪之行為，彼此間完全或局部具 有同一性而難以分割，固得依想像競合犯論擬；若彼此間 仍具有獨立性，應非屬想像競合犯之範疇。至於所犯數個 不同犯罪不屬想像競合犯，各別保護之法益又不具備關聯 性，予以併合處罰，於社會通念上，不致於過度評價犯罪 行為，有失刑罰之公平性，自應論以數罪。查被告張簡煊 家與共同被告謝家民、楊怡平先竊得被害人劉恕通之車牌 後，再共同為恐嚇危害安全行為，上開二行為間，依社會 通念，犯罪時間、地點、犯罪方式，二行為之始點、終點 均屬獨立而明顯可分，不具有完全或局部之同一性，或前 後階段係一行為所犯，況兩罪所保護之法益，迥不相同，
亦即被告張簡煊家與共同被告謝家民、楊怡平所為事實欄 一（一）之加重竊盜行為，與事實欄一（二）之恐嚇危害 安全犯行，分屬意思各別之數獨立行為，且無所實行者為 完全或局部同一之行為可言，核與刑法想像競合犯所謂一 行為而觸犯數罪名之要件迥異，自應予以分論併罰，而不 能適用刑法第55條規定從一重處斷。
（九）被告陳宏尉就上開所犯之恐嚇危害安全2 罪間、被告張簡 煊家就上開所犯之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪及恐嚇危 害安全罪2 罪間，犯意各別，時地有異，行為互殊，均應 予分論併罰。
（十）按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部 分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負 擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照 ）。經查，被告張簡煊家前因酒後駕車之公共危險案件， 經臺灣高雄地方法院以106 年度交簡字第2369號判決判處 有期徒刑4 月，併科罰金5,000 元確定（下稱前案），於 107 年8 月24日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可參（見本院卷第87頁），其於受有期徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案 加重竊盜及恐嚇危害安全2 罪，固該當累犯之要件，惟審 酌前案與本案間，犯罪情節與犯罪型態迥異，罪質互殊， 手段、目的上亦無任何類似性，所保護之法益亦有不同， 難認被告於前案執行完畢後，有何惡性重大、具高度反社 會性之情事，而再為本案犯行，爰依上開司法院大法官解 釋之意旨，於本案不予加重其法定最低本刑（法定最高本 刑仍加重）。
三、不另為公訴不受理部分：
公訴意旨認被告陳宏尉就事實欄一（三）部分所為，持不詳 槍枝朝營業中之「000 髮廊」落地玻璃門窗擊發1 槍，致上 開店家玻璃破裂而損壞，就此部分所為，亦涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌等語。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯 論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別
定有明文。公訴意旨認被告陳宏尉此部分犯行係觸犯刑法第 354 條之毀損罪嫌，經本院審酌起訴書及全案卷證之結果亦 同此認定，依同法第357 條之規定，須告訴乃論，茲因告訴 人林筱玟已無條件與被告陳宏尉與共同被告謝家民、楊怡平 和解，並就渠等所涉毀損罪部分撤回告訴，此有原審電話公 務紀錄及刑事撤回告訴狀在卷可按（見原審卷第215 頁至第 218 頁），是就此部分，本應就被告陳宏尉所涉毀損罪部分 為不受理之判決，惟因公訴意旨認此部分若屬有罪，與前開 本院就被告陳宏尉所犯事實欄一（三）已經論罪科刑之恐嚇 危害安全罪部分應有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另 為不受理之諭知。
參、本院撤銷改判之理由：
一、原審就被告上開犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無 據，然查：
（一）被告張簡煊家行為時刑法第321 條第1 項加重竊盜罪之法 定刑原係「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金」，被告行為後，該條項業經立法院修正， 罰金部分提高為「得併科50萬元以下罰金」，經總統於 108 年5 月29日公布，於同年月31日生效施行。經新舊法 比較結果，被告行為後的法律並未較有利於被告張簡煊家 ，依刑法第2 條第1 項新舊法比較原則，應適用被告張簡 煊家行為時刑法第321 條第1 項規定。原審未及為新舊法 比較，自有未合。
（二）被告張簡煊家所為上開事實欄一（一）加重竊盜及一（二 ）恐嚇危害安全2 犯行，各次犯罪之時間、地點相異，所 侵害之財產法益亦不相同，此二行為各自獨立、明顯可分 ，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。原判決認係想像 競合犯而論以一罪，尚有未洽。
（三）被告二人以前述恐嚇之手段，欲向告訴人林筱玟討債，主 觀上欠缺不法所有意圖，業據本院認定如前，被告二人主 觀既無不法所有意圖，尚難因渠等以恐嚇之方式向告訴人 林筱玟索取金錢未遂，而認渠等行為構成恐嚇取財未遂， 自應論以恐嚇危害安全罪。原判決論以恐嚇取財未遂罪， 亦有未洽。
二、檢察官上訴意旨以原審量刑過輕、不符比例原則云云，指摘 原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決關於被告陳宏尉、張簡煊家部分撤銷改判， 以期適法。
肆、量刑及沒收部分：
一、爰審酌被告陳宏尉不思以正途解決與告訴人林筱玟間之投資
糾紛，竟與共同被告謝家民共同基於恐嚇危害安全之犯意聯 絡，尉指示謝家民以槍擊恐嚇方式為其討債，再由共同被告 謝家民夥同被告張簡煊家及共同被告楊怡平，以持槍射擊營 業中店家之方式而為恐嚇危害安全犯行，違反法紀，更殃及 無辜之告訴人林怡瑩所經營之店家，且被告謝家民、楊怡平 、張簡煊家為規避查緝，復恣意竊取被害人劉恕通所有之車 牌號碼，所為均屬不該，惟念及其等犯後尚知坦認犯行，且 已與告訴人林怡瑩、林筱玟達成和解，而告訴人林怡瑩、林 筱玟亦表示不再追究，此有和解書、原審公務電話紀錄及刑 事撤回告訴狀存卷可參（見偵2 卷第91頁、原審卷第215 頁 至第217 頁），兼衡其等犯罪之情節、手段及被告間涉案之 程度，暨被告陳宏尉於原審自陳學歷為碩士畢業，目前在家 族企業工作，月薪約為2 、3 萬元，離婚，育有1 名3 歲幼 童之家庭經濟狀況（見原審卷第117 頁）；被告張簡煊家於 原審自陳學歷為國中畢業，目前待業中，已婚，現經濟來源 仰賴配偶，育有1 名8 歲小孩之家庭經濟狀況（見原審卷第 117 頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準，暨審酌被告陳宏尉、張簡 煊家所犯之數罪間之時間接近，並就本案犯罪整體、犯罪之 非難評價、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，分別 定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。二、沒收部分：
（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2 項前段定有明 文。經查，被告等人以被告謝家民所購得之不具殺傷力之 空氣槍，為事實欄一（二）、一（三）所載之恐嚇危害安 全犯行，而該空氣槍於共同被告謝家民所涉原審108 年度 交簡字第1390號公共危險另案中，已為警查扣，此有內政 部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表可資佐證（見偵2 卷第33頁至第37頁），而 上開共同被告謝家民所犯原審另案，業據原審法院判處共 同被告謝家民有期徒刑5 月及諭知沒收上開扣案空氣槍， 並經確定在案。惟該空氣槍雖非本案之扣案物，而係原審 另案之扣案物，並經原審另案諭知沒收在案，然該空氣槍 既係屬共同被告謝家民所有，且供被告等人為本案犯行所 用之物，在原審另案判決確定後，雖經臺灣臺南地檢署為 處分命令，但尚未完成繳銷作業，有本院公務電話查詢紀 錄表在卷可稽（見本院卷第357 頁），亦即實際上尚未執 行沒收予以銷燬，自仍應依刑法第38條第2 項前段規定， 諭知沒收。
（二）又被告張簡煊家與共同被告謝家民持謝家民所有之扳手， 為事實欄一（一）所示之竊盜犯行，業據共同被告謝家民 供述在卷（見偵1 卷第192 頁），然上開犯罪工具扳手1 支非屬違禁物品，且其價值難認重大，是否仍屬存在尚屬 不明，本院審認並無窮究該物品扣案沒收之必要性，且既 未扣案，為免於執行時橫生困難，爰就未扣案之犯罪工具 扳手1 支部分不另諭知沒收。另被告二人竊得被害人劉恕 通所有之車牌2 面，因考量該2 面車牌業已丟棄，無法尋 獲，已非被告2 人支配管領狀態，且失主亦可向車輛監理 機關循法定程序聲請補發，此部分之犯罪所得實欠缺刑法 上的重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，亦不為 沒收之諭知，均附此敘明。
（三）至共同被告謝家民雖向被告陳宏尉借款5 萬元，並將其中 7,000 元交付予張簡煊家作為報酬，故被告張簡煊家雖因 事實欄一（二）所示之犯行，獲有共同被告謝家民給付之 報酬7,000 元，此據共同被告謝家民、被告張簡煊家陳明 在卷（見原審卷第62頁、第64頁），然此部分並非因犯罪 行為本身而取得，自非犯罪所得，並無宣告沒收之必要， 亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第28條、（修正前）第321 條第1 項第3 款、第4 款、第305 條、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴及上訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 洪榮家
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。