臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度醫上易字第2號
上 訴 人 賴素鳳
訴訟代理人 田永彬律師
羅閎逸律師
複代理人 陳瑞斌律師
被上訴人 辜春鐘即皇家時尚診所
于慧芬即于芷卉
李冠穎
共 同
訴訟代理人 陳華明律師
共 同
複代理人 許鴻闈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年1月11日
臺灣臺中地方法院105年度醫字第2號第一審判決提起一部上訴，
本院於108年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人辜春鐘即皇家時尚診所、李冠穎應連帶給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國一百零四年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，確定部分外，由被上訴人辜春鐘即皇家時尚診所、李冠穎連帶負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又訴之變更或追加 ，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情 形不在此限，民事訴訟法第255第1項第3款、第446條第1項 但書分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原係請求 上訴人應連帶給付其新台幣（下同）200萬元及法定遲延利 息，原審判決其敗訴後，於本院審理中將上開聲明變更為被 上訴人應連帶給付上訴人100萬元及法定遲延利息（見本院 卷第4、120頁），核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項 之聲明，與上開規定相符，應予准許先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於民國101年3月間至被上訴人皇家時尚 診所進行縮胸手術，術前向診所受僱醫師即被上訴人李冠穎 ，以及診所主任即被上訴人于芷卉（原名于慧芬）諮詢，李 冠穎及于芷卉均應允可以進行縮胸手術由F罩杯至B罩杯，並 表示不會有蟹足腫或肥厚性疤痕，伊乃於101年4月2日進行 縮胸手術（第一次手術），並支付手術費用新臺幣（下同） 10萬元。詎伊因手術傷口大量出血併休克，李冠穎、于芷卉 於101年4月2日晚間23時許，將伊送至行政院衛生署臺中醫 院（下稱臺中醫院）急診住院。伊於同年4月4日出院時，李 冠穎、于芷卉竟又將伊帶往至皇家時尚診所進行全身麻醉微 修（第二次手術）。惟伊在術後胸部仍是F罩杯，且留下蟹 足腫及肥厚性疤痕，李冠穎、于芷卉自知理虧，要求伊等一 年後再次進行縮胸手術，乃於102年8月6日無償進行手術（ 第三次手術）。豈料，伊該次手術後胸部大小依舊，疤痕狀 況仍未見改善反而更加嚴重。李冠穎、于芷卉眼見手術已經 三度失敗，竟又再次說服伊於102年11月5日無償進行第四次 手術，結果依舊令人失望，伊胸部依然為F罩杯，右手臂甚 至因為副乳切除手術而在術後半年期間無法高舉，且留下更 嚴重的疤痕，腫癢難耐，每天均要塗抹皮膚藥膏始能止癢安 眠。李冠穎四度對伊所為之前開手術均未見有縮胸效果，且 留下巨大腫硬之傷疤，嚴重影響伊之夫妻生活，造成伊身心 俱創，又伊因前開手術部位隱私，羞於另行求醫，且多次與 皇家時尚診所、李冠穎醫師、于芷卉主任協調未果後，伊已 不敢再至被上訴人診所進行手術，李冠穎乃主動要求伊向臺 中醫院整形外科醫師○○○諮詢，並表示願意為伊支付縮胸 手術與除疤費用，伊於104年6月24日向○○○醫師諮詢，○ ○○醫師評估多次後表示縮乳手術費用為17至18萬元，修疤 為每公分5,500元。豈料，李冠穎在伊轉述上開費用後，竟 反悔不願支付伊日後手術費用。而于芷卉在伊進行手術時， 有穿著手術衣進入手術室，應為護理師，且與李冠穎為共同 侵權行為人，至於皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人， 依民法第188條之規定應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於 系爭手術，李冠穎乃皇家時尚診所之債務履行輔助人，是皇 家時尚診所應就其故意過失負同一責任，皇家時尚診所自有 不完全給付之債務不履行責任。爰依民法第179條、第184條 第1、2項、第188條、第191之1條、第193條、第195條第1項 、第224條、第227條、第227條之1、第226條第1項、第256 條及第259條第2款等規定，請求被上訴人等連帶賠償伊已支 出之醫療費用10萬元、重建手術費用18萬元、除疤、修疤費
用55萬3,300元及精神慰撫金116萬6,700元等語，並於原審 聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：
㈠101年4月2日第一次手術目的係為縮乳以矯治上訴人之巨乳 症（Macromastia），亦可改善因乳房體積巨大所導致之肩 頸痠痛及負擔，被上訴人等已善盡告知說明義務並由上訴人 簽署手術同意書。說明告知義務與上訴人所稱醫療傷害間， 非可作為過失評價之依據，只要醫療行為本身已善盡注意義 務而無過失，說明告知義務與結果間，難有因果關係存在。 兩造並未合意以縮乳手術將上訴人胸部縮乳至B罩杯，第一 次手術後上訴人胸部罩杯為小D至大C，雖非達B罩杯，但由 術前之F罩杯巨乳，術後乳房已有明顯縮小。依醫療常規， 領有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉業務，並未規定只 有麻醉專科醫師才能替病人進行全身麻醉，且所稱術後疤痕 明顯、未做到B罩杯等情，更與麻醉之進行毫無因果關係。 ㈡101年4月4日第二次手術目的是為清除101年4月2日手術所遺 留之血腫而進行引流清創（Debridement）、102年8月6日第 三次手術目的是為修補101年4月2日手術後之肥厚性疤痕， 並切除副乳、102年11月5日第四次手術目的是抽脂修飾乳房 形狀及抽背脂，以改善胸型。上開三次手術目的並非為縮乳 ，均未收取任何費用，於手術前李冠穎均已向上訴人說明， 已善盡告知說明義務，上訴人了解同意後而簽署手術同意書 ，被上訴人醫療行為之進行合於醫療常規，並無過失。因為 只有第一次手術是縮乳手術，其他三次手術並非是為達縮乳 效果而進行，目前上訴人胸部罩杯應仍為小D至大C。 ㈢雖上訴人胸部之明顯疤痕，為第一次之縮乳手術後發生，然 不能即稱該疤痕之明顯為第一次縮乳手術所致，上訴人本身 有蟹足腫容易導致疤痕之體質，與進行之本件縮乳手術並無 因果關係。被上訴人李冠穎已盡到術前注意義務，特別去查 看上訴人先前剖腹產的手術疤痕，當時確認並不是蟹足腫體 質的疤痕後才為上訴人進行縮乳手術，對上訴人術後疤痕明 顯，無疏於注意之過失。詎料，上訴人於剖腹產後體質變化 而成為蟹足腫體質，縮乳手術後發生蟹足腫體質之疤痕，實 非術前所得預見，不可歸責於本件縮乳手術。
㈣疤痕之產生並非身體之完全性受損，亦與身體內部機能無關 ，故手術後產生之疤痕，稱不上民法所定身體權、健康權之 損害。況上訴人所稱之損害，並非是疤痕之產生，而是疤痕 「明顯」。同樣地，罩杯F與B之間的差距，也不能稱為民法
所定身體權、健康權之損害，上訴人也從未主張未做到B罩 杯有何身體之完全性受損，或是身體內部機能受損。上訴人 主張未做到B罩杯，其實是未達上訴人主觀預期上之外觀上 效果而已，核屬滿意度之問題，絕非身體權、健康權之損害 。
㈤被上訴人于芷卉不具護理人員資格，未曾為上訴人進行醫療 或護理行為，況診所中已聘有整形外科專科醫師看診及合格 護理人員進行護理工作，于芷卉是否具護理人員資格無庸進 行醫療或護理行為。就此，上訴人另行對于芷卉提起違反醫 師法之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分，上訴人不服提 起再議，亦遭駁回在案。退步言之，倘若于芷卉有參與醫療 或護理行為，則係未具證照須受行政處罰之問題，非即可謂 因此也有民法上之過失責任。
㈥綜上，本件被上訴人等並無過失，且上訴人所稱手術後之疤 痕明顯與未達預定之B罩杯效果，並非民法之損害，其間亦 無因果關係。又民法第179條所定不當得利返還，非本件請 求連帶賠償200萬元之請求權基礎，且醫療訴訟不適用消保 法及民法第191條之1之商品製造人責任。醫療契約責任例如 民法第227條、第227條之1規定，並非「連帶賠償」之請求 權基礎。本件被上訴人等已提出醫療給付，自非「給付不能 」，當與民法第226條第1項、第256條及第259條第2款之給 付不能、解除契約、回復原狀無關，何況200萬元之請求絕 非「原狀」。上訴人既主張解除契約，又主張連帶賠償200 萬元，已有矛盾。上訴人於101年4月4日出院時即已明知有 出血之結果，縱因上開手術致有人身受損之結果，亦已罹於 請求權時效等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：上訴人之 訴暨假執行聲請均駁回；如受不利判決，被上訴人等願供擔 保，請准予免為假執行。
三、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 ，於本院減縮上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。兩造於本院補充陳述略以：
㈠上訴人方面：
被上訴人等惡意不保存、銷毀上訴人病歷紀錄，不符醫療常 規，依民事訴訟法第345條規定意旨，不利益應由被上訴人 等承擔。被上訴人于慧芬無護理人員資格，即無系爭手術所 需之醫療專業知識，卻代替被上訴人李冠穎向上訴人說明手 術詳情和風險，使上訴人於手術前無從得知手術與麻醉之高 度風險性，可認李冠穎與于慧芬對上訴人「未盡任何告知說
明義務」，上訴人因未能及時知悉手術風險以適時調整面對 最壞結果之心態，或未能於第1至4次手術期間，另尋其認為 適當之治療管道（如及時向其他醫師尋求諮詢）所受之精神 心理健康層面之損害，仍應在醫療法第81條、醫師法第12條 之1等條文所欲保護之範疇內，被上訴人等未盡手術前告知 說明義務，侵害上訴人知情同意權甚明。
㈡被上訴人方面：
101年4月2日縮乳手術前，上訴人是至皇家時尚診所進行術 前諮詢，而非診治疾病，故被上訴人李冠穎未做有紀錄，醫 美行業間就諮詢皆是如此處理，而與一般醫師之疾病診治不 同。李冠穎採行倒T切口術式為上訴人進行縮乳手術，符合 醫療常規，醫療本身具有不確定性，李冠穎本於專業判斷及 裁量，未依照上訴人要求縮小至B罩杯，並無過失，絕非可 以未達到病患要求之結果，就認為醫師之醫療行為有過失。 醫療法規之行政上規定與醫師醫療過失之判斷分屬二事，應 以醫療行為本身有無違反醫療常規作為論斷醫師過失之基礎 ，病歷紀錄或說明告知義務，並非手術行為本身，非可作為 醫療過失評價之依據。麻醉、術前告知、病歷紀錄等，與疤 痕明顯及未達預定之B罩杯效果之間，無因果關係存在。四、本件兩造不爭執及爭執事項：（見本院卷第83頁、原審卷第 187頁背面、第217、218頁、228、229頁） ㈠不爭執事項：
⒈上訴人於101年3月24日給付被上訴人皇家時尚診所1萬元， 嗣於101年4月2日給付被上訴人皇家時尚診所9萬元。 ⒉上訴人分別於101年4月2日、101年4月4日、102年8月6日、 102年11月5日皆在皇家時尚診所由被上訴人李冠穎醫師進行 四次手術。
⒊101年4月2日之手術為縮乳手術，因術後出血，同日即送上 訴人至衛生福利部台中醫院進行輸血治療，於101年4月4日 出院。
⒋被上訴人李冠穎醫師以「倒T切口」術式進行縮乳手術，術 前未就「垂直切口」或「乳暈切口」術式差別作說明。 ⒌上訴人於105年3月7日所攝照片於雙側乳房有明顯皮膚疤痕 。
㈡爭執事項：
⒈101年4月2日第一次手術目的為何？手術前被上訴人李冠穎 醫師、于芷卉或辜春鐘即皇家時尚診所（下合稱被上訴人等 ）是否盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合 醫療常規？兩造是否合意以縮乳手術將上訴人胸部縮乳至B 罩杯？第一次手術後上訴人胸部罩杯為何？
⒉101年4月4日第二次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第二次手術後上訴人胸部罩杯為何？
⒊102年8月6日第三次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第三次手術後上訴人胸部罩杯為何？
⒋102年11月5日第四次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第四次手術後上訴人胸部罩杯為何？
⒌目前上訴人胸部罩杯為何？上開四次手術後是否分別有達到 縮乳效果？倘未達到縮乳效果，則與該四次手術是否分別有 因果關係？
⒍上訴人胸部所留下之明顯疤痕，與上開四次手術是否有因果 關係？
⒎上開四次手術後之疤痕與未達預定之罩杯效果，是否為民法 之損害？
⒏被上訴人于芷卉是否具護理人員資格？又是否為上訴人進行 醫療或護理行為？即是否曾參與四次手術之術前（告知說明 ）、術中（醫療或護理）或術後照顧？倘若于芷卉有參與醫 療或護理行為，則該施行醫療行為或護理行為之過程中有無 過失？與上訴人所稱之損害有無因果關係？
⒐上訴人依民法第179條、第184條第1、2項、第188條、第191 -1條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227 條之1、第226條第1項、第256條及第259條第2款，請求被上 訴人等連帶賠償100萬元，有無理由？
五、上訴人主張：其因胸部過大致生活不便，遂於101年3月間至 被上訴人皇家時尚診所進行縮胸手術，術前向受僱於被上訴 人皇家時尚診所之被上訴人李冠穎及于芷卉諮詢，並由李冠 穎於101年4月2日以「倒T切口」術式進行縮胸手術（第一次 手術）、同年4月4日進行全身麻醉微修（第二次手術）、10 2年8月6日無償進行手術（第三次手術）及同年11月5日無償 進行第四次手術，其中前開第一次手術，因手術傷口大量出 血併休克，旋同日轉送至臺中醫院急診住院，嗣於101年4月 4日出院，且術後上訴人之雙側乳房有明顯皮膚疤痕等情， 此有上訴人之病歷資料及照片在卷可稽，並為兩造所不爭執 ，是此部分主張堪信為真實。
六、上訴人另主張：其經歷上開四次手術後，結果胸部依然為F 罩杯，且留下更嚴重的疤痕，腫癢難耐，嚴重影響上訴人之 夫妻生活，造成上訴人身心俱創，被上訴人李冠穎未盡手術 前告知說明義務，致其因未能及時知悉手術風險以適時調整
面對最壞結果之心態，或於手術期間另尋適當之治療管道， 李冠穎應負過失侵權行為損害賠償責任，又被上訴人于芷卉 於其進行前開手術時，曾有穿著手術衣進入手術室，應為護 理師，故與被上訴人李冠穎為共同侵權行為人，而被上訴人 皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人，依民法第188條之 規定，應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於系爭手術，李冠 穎乃被上訴人皇家時尚診所之債務履行輔助人，是被上訴人 皇家時尚診所應就其故意過失負同一責任，被上訴人皇家時 尚診所自有不完全給付之債務不履行責任等語。惟此為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於 治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療 行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同 病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同 時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判 斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要 求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師 在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫 師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明 醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權 行為（最高法院104年度台上字第700號判決意旨參照）。又 醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病 ，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考 量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。醫學理論如同其他科 學般存有各項討論空間，且人體非機械，醫學乃經驗科學， 醫界係經由臨床醫療經驗之累積，為求診病患進行符合當時 醫療科技水準之治療，因此，判斷臨床醫療處置是否得當， 應以病患就醫當時所有狀況為整體之討論，不應脫離臨床症 狀而僅執著於單一症狀或藥物，或以單一或少數個案報告， 論斷醫療處置行為是否符合醫療當時之水準，或有無失當（ 最高法院101年度台上字第1623號判決意旨參照）。 ㈡本件醫療爭議經兩造分別提出問題送請衛生福利部醫事審議 委員會（下稱醫審會）鑑定，醫審會編號0000000號鑑定書 中鑑定意見為：（見原審卷㈢第100頁反面至103頁） 1.⑴依醫療法第67條第1項規定，醫療機構應建立清晰、詳實 及完整之病歷。故醫師需於病歷紀錄上載明歷次診療之內 容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，未見101年4月2日 第一次手術前之就診紀錄，故無法判定4月2日前有無就醫 事實；病歷紀錄中有101年4月4日之麻醉紀錄，故該次清 創手術存有紀錄。李醫師所提出之病歷紀錄並非完整，已
違反醫療法第67條規定。
⑵①依醫療常規，領有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉 業務，並未規定只有麻醉專科醫師才能替病人進行全身 麻醉。本案依病歷紀錄，101年4月2日第1次手術與麻醉 之醫師為不同人。
②因101年4月2日手術同意書上之病人聲明：「醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性、步驟 、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並 且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況」、「我瞭 解這個手術是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保 證一定能改善病情」等，表示病人瞭解並同意此項手術 ，且本案就委託鑑定事由所稱之以「倒T切口（Inverte d-T scar）」進行縮乳手術，此符合病人需求，故符合 醫療常規。
⑶依醫療法第63條規定，在施行手術前，需簽署書面同意書 ，本案依病歷紀錄，未發現101年4月4日第2次手術簽署之 手術同意書及麻醉同意書，手術前若未由病人簽署手術同 意書及麻醉同意書者，則未符合上開醫療法規。 ⑷依卷附陳述意見狀，于芷卉為皇家時尚診所主任，非醫療 人員。然因本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3 與4次手術及麻醉風險之紀錄，亦未有其他客觀證據證明 此一事實，故難以判定其是否違反醫療常規。
⑸①非醫療人員可進入手術室從事行政或事務性工作，但不 可執行醫療業務，本案病歷紀錄未有于芷卉協助李醫師 進行各次手術，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 ②一般「遠紅外線治療儀」並無規定非醫療人員不得使用 ，且本案病歷紀錄未有于芷卉操作「遠紅外線治療儀」 照射病人皮膚之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事 實。
③本案病歷紀錄未有于芷卉操作「雷射」為病人皮膚除疤 之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
④本案病歷紀錄未有于芷卉為病人皮膚傷口拆線之記載， 亦未有其他客觀證據證明此一事實。
⑤本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3與4次手術 及麻醉之風險，並要求病人簽署手術和麻醉同意書等紀 錄，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
2.⑴關於縮乳手術，醫師於術前應告知病人有關手術之適應症 、術式、風險及併發症及預計手術後乳房大小等。 ⑵依醫學文獻（參考資料），醫師係依據預計切除（縮小）
乳房組織之組織量為病人選擇縮乳手術之術式，而倒T切 口術式一般用於須大量切除乳房組織之病人，但需考慮術 中乳頭組織血液循環狀況。本案依就委託鑑定事由所稱之 手術採倒T切口術式進行，若李醫師選擇倒T切口術式為病 人進行縮乳手術，符合醫療常規。
⑶依醫療常規，醫師應於術前將各種縮乳手術之術式一一向 病人詳為解釋，以使病人可選擇術式。
⑷縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、傷口 癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯 。倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕，因此本案即 使有明顯術後疤痕，亦無法認定李醫師之醫療處置有疏失 。
⑸依醫療常規，對於縮乳手術之預期結果（包含縮小至如何 大小），應於術前由醫師與病人共同溝通，再由病人選擇 之，惟於手術中醫師可能依據乳房組織血液循環狀況進行 調整，此一調整可能性亦應於術前告知病人後共同決定。 又臨床上，因病人個別體質各異，醫師難以單1次手術即 能成「由術前之F罩杯縮小到B罩杯」之手術效果，況若要 單1次手術即達成上述效果，恐會發生更嚴重併發症，故 本案醫師未能以單1次手術將「F罩杯縮小到B罩杯」，並 無疏失。
此有衛生福利部106年10月24日衛部醫字第1061667734號函 附鑑定書在卷可考。
㈢嗣後兩造再彙整問題送請醫審會補充鑑定，其鑑定意見為： 「1.依管制藥品管理條例第7條規定：『醫師、牙醫師、獸 醫師或獸醫佐非領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照， 不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方 箋』，即凡領有管制藥品使用執照之醫師均得使用Fentanyl （屬第二級管制藥品）、propofol（屬第四級管制藥品）等 全身麻醉專用藥劑，並非僅有麻醉專科醫師得使用全身麻醉 專用藥劑及為病人施行全身麻醉。另衛生福利部65年6月14 日衛署醫字第116054號函，並未規定僅麻醉專科醫師得使用 全身麻醉管制藥品及為病人進行全身麻醉。2.依醫療法第67 條第1項規定，醫療機構應建立清晰、詳實及完整之病歷； 第2項明列病歷應包含之資料。故醫師需於病歷紀錄上載明 歷次診療之內容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，雖未見 4次手術之麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，已違反醫療 法第67條規定，惟若本案醫師確未製作麻醉前評估及麻醉恢 復等病歷紀錄，此無法導致與病人手術後出現低血量休克、 右側乳房血腫及疤痕增生等狀況，故並無因果關係。」等語
，此亦有衛生福利部107年7月16日衛部醫字第1071664608號 函附鑑定書在卷可稽（見原審卷㈢第98至100頁反面）。 ㈣本院審酌前揭鑑定意見，認本件被上訴人李冠穎選擇「倒T 切口」術式為上訴人進行縮乳手術，符合上訴人需求，亦符 合醫療常規，是被上訴人李冠穎選擇此項術式，難謂有何疏 失。又縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、 傷口癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明 顯。「倒T切口」術式，未必會造成明顯術後疤痕，故上訴 人即使有明顯術後疤痕，亦無法認定被上訴人李冠穎之醫療 處置有疏失。本案依病歷紀錄，雖未見4次手術之麻醉前評 估及麻醉恢復等病歷紀錄，違反醫療法第67條規定，惟若李 冠穎確未製作麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，亦無法因 而導致上訴人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤痕 增生等狀況。被上訴人李冠穎選擇「倒T切口」術式為上訴 人進行縮乳手術，既係符合上訴人需求，亦符合醫療常規， 與上訴人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤痕增生 等狀況，又無從證明有因果關係，縱或其未於術前就就「垂 直切口」或「乳暈切口」術式差別向上訴人作說明，仍難謂 其醫療行為有疏失。上訴人先後向被上訴人等提出違反醫師 法、偽造文書、詐欺等告訴，均經檢察官不起訴處分或再議 駁回等情，有106年度上聲議字第2801號、偵字第11036、 1839 3、27338號等不起訴處分書等附卷可稽（見原審卷㈡ 第224至226頁、第228至230頁、第235至236頁），是上訴人 主張被上訴人其醫療行為有疏失，難以採信。
㈤又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵 害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號 判決意旨可參）。上訴人主張被上訴人于芷卉未具護理人員 資格而從事醫療及護理行為云云，而被上訴人于芷卉固自承 不具護理人員資格，惟否認曾為上訴人進行醫療或護理行為 ，然查，證人○○○到庭證述：「（你是何時、何地？看到 于芷卉做這樣的光照處理？）正確的時間，我不知道，是在 上訴人第一次縮胸手術之後的一段時間。」、「（你有看過 于芷卉幫上訴人做傷口拆線？）沒有看過。」等語（見原審 卷㈡第22頁反面），尚不足以證明被上訴人于芷卉曾參與上 開四次手術之前後之醫療或護理照顧行為。又上訴人另行對 被上訴人于芷卉以曾為上揭醫療護理行為而提起違反醫師法 之刑事告訴，並經檢察官為不起訴處分，嗣又遭再議駁回確 定在案，此有該不起訴處分書及再議處分書附卷可稽（原審 卷㈡第112至115頁、第231至234頁）。此外，上訴人就其主
張之上揭事實，復均未能舉證以實其說，是上訴人主張被上 訴人于芷卉有參與醫療或護理行為而應負損害賠償責任云云 ，即乏憑據，自難採信。
㈥綜上，被上訴人李冠穎以「倒T切口」術式為上訴人進行縮 乳手術，對上訴人所為之醫療行為或處置，乃符合醫療常規 ，並無過失；又縮乳手術會造成手術疤痕，上訴人即使有明 顯術後疤痕，亦無法認定被上訴人李冠穎之醫療處置有疏失 ，自不能以上訴人術後疤痕明顯，未達預定之B罩杯效果， 即認為李冠穎之醫療行為有何過失或違法之處。是上訴人主 張李冠穎、于芷卉之醫療行為有疏失，且渠二人之醫療疏失 與其所受前開損害間有因果關係，就此部分依侵權行為法律 關係，請求被上訴人李冠穎、于芷卉對其負連帶損害賠償責 任，自屬無據。上訴人另主張被上訴人皇家時尚診所履行醫 療契約有不完全給付之債務不履行責任云云，惟按因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明 文。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由為要件，債務人方須負損害賠償責任。查皇家 時尚診所之受僱人李冠穎就契約之履行並無可歸責之事由， 已如前述，是亦難認皇家時尚診所有違反善良管理人注意義 務之情形，則上訴人主張皇家時尚診所須負不完全給付之損 害賠償責任云云，亦無足採。
七、惟刑事案件採嚴格證據法則，上訴人雖告訴被上訴人等有前 揭違反醫師法等刑事案件而為檢察官不起訴處分，惟民事法 院得獨立依據事實，認定有無構成民事賠償責任。本件上訴 人另主張被上訴人李冠穎為伊施行系爭手術前，未善盡必要 告知說明義務，而有違反醫師法第12條之1、醫療法第63條 第1項、第81條之規定之情事，違反伊之自主權，對伊應負 非財產上之損害賠償，茲分述如下：
㈠按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實 施手術，應向病人說明手術原因、手術成功率或可能發生之 併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理 人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1、醫療 法第63條第1項前段、第81條分別定有明文。次按醫師對病 人進行診斷或治療之前，應向病人或其家屬告知其病情、治 療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等資訊，
由病人或其家屬在獲得充分醫療資訊情形下，表示同意（包 括明示同意、默示同意、推定同意）後，醫師始得實施醫療 計畫，此乃所謂「告知後同意法則（doctrine of informed consent）」，其目的在於保障病人之自主決定權（人格權 ），兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。修正前醫療法 第58條（現行醫療法第81條）為上開法則之明文化（最高法 院106年度台上字第505號判決意旨參照）。上述告知說明義 務，以實質上說明為必要，即醫師應以「病人得以理解之語 言」，詳細告知病人病情、可能治療方案、各方案治癒率、 併發症、副作用及不治療之後果等重要資訊，以利病人作出 合乎其生活型態之醫療選擇，若僅令病人或其家屬在印有說 明事項之同意書簽名，尚難認已盡告知說明之義務。又醫療 機構對病人實施手術前，有無令其使用人即醫師對病人依醫 療法規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則， 應由醫療機構負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號 判決意旨參照）。再者，醫療機構或醫師於「醫療行為前」 ，依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告 知義務，然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自 主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規 之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬 二事，未必等同，若醫療機構或醫師違反告知義務，縱其醫 療行為實施之過程均符合醫療常規，而不構成醫療行為責任 ，仍應因違反告知義務，而負損害賠償責任。
㈡被上訴人李冠穎雖主張其於手術前已履行告知義務，並提出 第1、3、4次手術同意書影本為證（見被上訴人原審105年3 月11日答辯狀證物1至3）。惟查，關於縮乳手術，醫師於術 前應告知病人有關手術之適應症、術式、風險及併發症及預 計手術後乳房大小等；依醫療常規，醫師應於術前將各種縮 乳手術之術式一一向病人詳為解釋，以使病人可選擇術式， 業據前開醫審會鑑定書說明綦詳。被上訴人李冠穎選擇「倒 T切口」術式為上訴人進行縮乳手術前未就「垂直切口」或 「乳暈切口」術式差別向上訴人作說明，為被上人李冠穎所 自承【見被上訴人原審105年6月7日答辯㈢狀第5至6頁、原 審105年10月25日言詞辯論筆錄（原告複代理人問：你替原 告進行術前評估時，是否曾向原告說明各種縮乳手術之優缺 點，讓原告選擇採取何種縮乳手術？）被上訴人李冠穎稱： 我跟原告講的是最適合她的手術的方式。】，兩造均不爭執 （見不爭執事項⒋），且本案依病歷紀錄，未發現101年4月 4日第2次手術簽署之手術同意書及麻醉同意書，亦如前述， 基此，上訴人主張李冠穎有未依法履行告知義務情事，應屬
有據。
㈢被上訴人雖辯稱101年4月4日非屬手術，而係進行引流清創 ，就前手術後之血腫，用針抽出來而已，且本件手術並無併 發症等語。惟查本院依上訴人聲請，再送醫審會為第3次鑑 定，就其中賴素鳳於101年4月4日第2次手術前有無簽署同意 書和麻醉同意書及被上訴人等有無製作任何第2次手術前、 中、後之病歷紀錄等，鑑定結果覆稱：病情概要：「101年4 月4日當日至皇家時尚診所就診，由李醫師進行清創手術； 依病歷紀錄，未記載病人就診之原因，僅有該次手術之麻醉 紀錄，未見手術同意書及麻醉同意書。」（見本院卷第94頁 ）；鑑定意見：「依病歷紀錄，未記載病人接受第2次清創 手術之就診原因，僅有該次手術麻醉紀錄，未見手術同意書 及麻醉同意書，病歷紀錄並非完整，雖已違反醫療法第67條 規定，但難以據此判定第2次清創手術即屬違法外科手術。 …101年4月4日第2次手術係因手術部位流血，進行必要之清 創手術，雖有該次手術之麻醉紀錄，惟未見手術同意書及麻 醉同意書，故無法判定李醫師等是否違反告知說明義務。… 」（見本院卷第94頁背面），然因本案病歷紀錄未有完整紀 錄，亦未有其他客觀證據證明其第2次之清創非屬於手術， 倘確如被上訴人所稱非進行手術行為，何以病歷上會載明麻