臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1979號
上 訴 人
即 被 告 熊威皓
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108年度訴字第1149號中華民國108年7月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3889號、併辦案號
：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15826號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2部分，暨其定應執行刑，均撤銷。熊威皓犯如附表編號2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如該欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
熊威皓上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、熊威皓明知Ketamine（下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟：（一）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國10 8年1月21日上午8時許，以持用之門號0000-000000號黑色 IPHONE 8Plus手機（IMEI：000000000000000號）與通訊 軟體「WeChat」（下稱微信）匿稱「王麥」之王渃帆連繫 毒品交易事宜後，嗣於同日上午8時49分許，在臺中市○ ○區○○路000號「雲平汽車旅館」201號房之車庫內，以 每包新臺幣（下同）400元之代價，販賣含有第三級毒品 愷他命成份之草莓口味毒咖啡包18包予王渃帆，王渃帆則 以匯款之方式給付價金共計7200元，雙方即以此方式完成 第三級毒品毒品愷他命交易。
（二）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於108年1 月24日21時許，在臺中市西屯區住處附近某社區公園，向 真實姓名、年籍均不詳微信匿稱「奧迪」之人，購入第三 級毒品愷他命18包（驗餘淨重28.9866公克；純質淨重25. 269公克）而持有之，並擬以每2公克2000元至2500元之價 格伺機販售予他人。嗣於108年1月24日22時40分許，熊威 皓騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行經臺中市西屯 區福星路與河南路口，因紅燈停等越線而為警攔查，經同
意搜索後，當場自其外套口袋內扣得黑色IPHONE 8Plus手 機（含門號0000-000000號SIM卡1張）、白色IPH0NE 6手 機（IMEI:000000000000000）各1支及上開第三級毒品愷 他命18包等物，而販賣第三級毒品未遂。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用被告以外之人於審判外之 陳述，檢察官、上訴人即被告熊威皓（下稱被告）及其辯護 人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第54頁）， 且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述 證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形 ，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據 如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨 參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察 官及被告對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據 能力。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於偵查中 、原審訊問時、準備程序、審理時及本院準備程序時所為之 自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參 酌下述其他證據，足認被告於偵查中、原審訊問時、準備程 序、審理時及本院準備程序時時所為之自白，與事實相符，
依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：被告雖未於本院審理時到庭陳 述，惟於本院準備程序時坦承犯罪事實一（一）販賣第三級 毒品愷他命及犯罪事實一（二）販入並持有第三級毒品愷他 命等情，其於原審審理時則矢口否認犯罪事實一（二）部分 有何販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，辯稱：扣案愷他命 確實是我自己要拿來施用的，並非要拿來販賣，沒有販賣意 圖云云。經查，
（一）犯罪事實一（一）之犯罪事實，業據被告於偵查中、原審 訊問、準備程序時、審理時及本院準備程序時均坦承不諱 （偵卷一第122頁至第124頁、偵卷二第476頁、原審卷第2 8頁、第69頁、第143頁、本院卷第51頁），核與證人王渃 帆於警詢時及偵查中之證述相符（偵卷二第367頁至第375 頁、第385頁至第389頁、第467頁至第468頁），並有被告 與證人王渃帆微信對話紀錄截圖、雲平汽車旅館監視器錄 影畫面擷取照片（偵卷二第287頁至第335頁、第337頁至 第351頁）等資料附卷可稽，復有黑色IPHONE 8Plus手機 扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪 予採信。
（二）至公訴意旨雖以被告於108年1月25日偵訊時供稱「（問： 所以當次交易金額是500元乘以18包？交易地點太平區雲 平汽車館？交易的時間？）是，在汽車旅館裡面，……」 等語（偵卷一第123頁至第124頁）為據，認被告就犯罪事 實一（一），係以每包500元之代價，販售含第三級毒品 愷他命成份之毒咖啡包予證人王渃帆。惟被告於原審審理 時已改稱係以每包400元交易等語（原審卷第143頁），且 證人王渃帆於偵查中亦證稱係以每包400元向被告購買毒 咖啡包18包等語（偵卷二第387頁），核與被告於原審審 理時改稱上情相符，足見被告於原審審理時改稱上情較為 可信，公訴意旨認被告係以每包500元販售毒咖啡包予證 人王渃帆，容有誤會，應予更正。
（三）犯罪事實一（二）之犯罪事實，被告曾於偵查中、原審羈 押訊問時坦承不諱（偵卷一第125頁至第126頁、聲羈卷第 14頁、偵卷二第366頁），並有108年1月25日員警職務報 告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索 扣押筆錄（108年1月24日臺中市西屯區福星路與河南路口 ；熊威皓）暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第六分 局西屯派出所毒品初驗報告、現場查獲暨扣押物照片21張 、IPHONE 8Plus手機截圖、IPHONE 6手機截圖、扣押物品
手機2支照片、臺中市政府警察局第六分局扣押物品清單 、衛生福利部草屯療養院108年2月13日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院108年2月13日草療 鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷一第15頁、第35頁至第 49頁、第57頁至第76頁、第153頁至第156頁、第173頁、 第175頁至第185頁）等資料附卷，復有黑色IPHONE 8Plus 手機、白色IPHONE 6手機各1支及第三級毒品愷他命18包 扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採 信。
（四）被告雖以上詞否認犯罪事實一（二）之犯行，惟查， 1.按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利 而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。 行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣 、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意 圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販 賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階 段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高 法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨、102年度 臺上字第1183號刑事判決意旨參照）。是本案被告關於犯 罪事實一（二）之行為是否該當毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，端視被告於販入扣 案之第三級毒品愷他命時，主觀上是否已有販售圖利之意 圖？
2.被告於108年1月25日偵查中供稱：（問：你所持有的愷他 命是否等待不特定之人向你購買？）是。（問：你從何時 開始販賣第三級毒品？）108年1月2日開始，差不多跨年
結束後，資訊是我自己從朋友圈找來的。（問：所以你的 意思是說你販賣的毒品是向你朋友買，你也都是賣給朋友 ？）是等語（偵卷一第125頁至第126頁）；又於108年1月 25日原審羈押訊問時供稱：（問：被告對檢察官聲請羈押 之犯罪事實有何意見？【告以要旨】）沒有意見，我承認 。是我自己一個人做的，我通訊軟體上面是跟人家討論而 已。（問：扣案愷他命是何時買的？價錢為何？）我是在 1月24日晚上9時，在我家社區公園跟我朋友微信名稱「奧 迪」買的，那時候25克買25600元，我買的時候就已經分 裝好了，他並不知道我是要拿來賣。……（問：你販賣1 包1.8克或1.9克愷他命，賣多少錢？）台幣2300元等語（ 聲羈卷第14頁）；被告另於108年4月23日偵查中供稱：（ 問：本件愷他命也是取得後準備販售嗎？）販售及自己施 用都有，販售價格最少是賣2公克，2公克是2000元至2500 元，以此類推價格。（問：就本件涉及販賣未遂是否認罪 ？）我認罪等語（偵卷二第366頁），是依上開被告之自 白內容，可認被告販入扣案之第三級毒品愷他命18包係為 了販賣給他人賺取差價圖利。被告雖改稱：是因為想快一 點回家，所以才都認罪云云（偵卷一第192頁）。然受訊 問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭 訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待， 而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者， 或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認 罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉 ，因之，只要訊問者於訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴 守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法， 縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告 自白欠缺任意性。本案被告為成年人，且上揭被告之自白 均係在檢察官、法官前所述，並均有選任辯護人陪同在場 ，被告亦未曾主張有何受誘導、逼迫或其他不正方法取供 之情形，揆諸前揭說明，被告之上揭白白實無不可做為證 據之情形。
3.依扣案之黑色IPHONE 8Plus手機截圖顯示之內容，參以被 告針對截圖內容之說明可知，①被告確實與證人王渃帆連 絡毒品數量、價格之毒品交易事宜（偵卷一第27頁筆錄、 偵卷二第476頁筆錄、第67頁至第68頁上方照片、偵卷二 第287頁至第335頁照片）；②被告向上手「宗介」告知有 客人上門，需要20包之毒品（偵卷一第68頁下方照片，偵 卷一第27頁至第28頁、第124頁筆錄）；③「宗介」、「 王麥」（即證人王渃帆）等人之微信登錄資料（偵卷一第
76頁），或其上手「奧迪」之微信登錄資料及「奧迪」所 發布之毒品廣告訊息（偵卷一第155頁至第165頁），或其 他販毒集團「茶六燒肉堂」所發布之毒品廣告訊息（偵卷 二第499頁至第501頁）等，均可見被告與販毒者、購毒者 往來密切，且上開內容與毒品之交易有直接相關，足以佐 證被告有從事販入、販出毒品之行為。
4.再依扣案之白色IPHONE 6手機截圖顯示之內容，參以被告 針對截圖內容之說明可知：①被告拍攝經分裝好之愷他命 照片，毒品數量龐大，照片中有出現被告上開黑色IPHONE 8Plus手機，被告並將該電子照片存放在隨身攜帶之手機 中，若被告購入愷他命僅供己施用，衡情，無需費周章將 毒品拍照存入手機，顯然被告持有大量分裝好之愷他命毒 品係伺機販賣予他人，應有從事販賣第三級毒品愷他命之 行為（偵卷一第28頁筆錄、第69頁上方照片）；②被告以 廣播方式向45名微信友人發布不明訊息，可能是使用微信 發送毒品廣告訊息（偵卷一第69頁下方照片）；③被告在 「默認」群組記錄「（豬頭圖示及煙圖示）：宗介2=4100 ，（青蛙圖示）朋友1=2100」、「（豬頭圖示）飲料：（ 青蛙圖示）朋友=3000，青蛙朋友2=1200」、「煙圖示， 酒瓶圖示，26，500」、「煙圖示，酒瓶圖示，2100，450 」等內容，被告先坦承「豬」是藥頭的代號、「青蛙」、 「宗介」是藥腳代號；「菸」是愷他命、「酒」、「飲料 」是毒咖啡；名字及代號後面的數字是毒品數量，「=」 後面是價格，……。後自承此係其交易愷他命、毒咖啡包 之入帳記錄（偵卷一第29頁、第124頁至第125頁筆錄、第 70頁上方照片），亦可知被告確有從事販賣第三級毒品愷 他命等之行為；④被告以通訊軟體「Telegram」向匿稱「 蟾蜍」之人報告「跟你報告一下，我們總共包103至104包 小包，我共有拿4小包做招待」、「因為客戶有拿飲料超 過15包以上，我有跟它們坐下來聊天，招待他們，跟你告 知一下」等語，依文義內容，應係被告向「蟾蜍」告知其 毒品分裝情形及毒品銷售情形（偵卷一第70頁下方照片） 。被告雖於原審審理時係供稱：（問：提示偵卷第70頁圖 8，是何意思？）這份對話紀錄對方是暱稱叫「蟾蜍」的 ，他要跟我購買全部的愷他命，我跟他報告我手上還有幾 包等語（原審卷第145頁），似乎與截圖內之對話語義不 符，然更可證明被告持有數量龐大之愷他命供販售之事實 ；⑤被告與通訊軟體「Telegram」匿稱「青禾」、「川普 」在「一路長紅」群組對話內容為「青禾：各位宣佈一下 ，我們降價了，2節2400，4節4300。川普：收。青禾：可
能收入會比較少一點」、「青禾：紅冰呢，那個價格調看 板好了嗎？川普：好了。青禾：好了的話，廣播器就發那 價格。川普：ok。青禾：不然我們做16點到4點，你們覺 得呢。」、「青禾：我剛剛進了葡萄汁跟草莓汁，限量的 ，東西很好，台中沒幾個人有，川普你打個廣告。川普： 好。被告：有惡，剛剛打給他了。青禾：這個真的不錯。 川普：好。被告：川普，廣告馬上更新。」、「青禾：沒 招？被告：我算他成本。青禾：誰。你算誰成本。被告： 默哀。青禾：煙？還是喝的？被告：草莓圖示。青禾：多 少錢，500？被告：嗯。」（偵卷一第71頁至第72頁）， 且被告陳稱：上開對話是我提醒「川普」毒品種類及價格 的廣告要更新；「川普」是「青禾」的下手，在打廣告的 ，「一路長紅」群組是討論販賣毒品的事情，成員有「青 禾」、「川普」、「蟾蜍」及我，共有4人；「青禾」、 「川普」、「蟾蜍」是藥頭，我是負責解答他們3人毒品 販賣的問題等語（偵卷一第30頁至第31頁、第125頁）， 顯然被告係有在販賣毒品之人；⑥參以被告經警方提示白 色IPHONE 6手機截圖顯示之內容後質問被告：（問：綜上 所述，警方據由你身上查獲毒品及手機通訊內容，有毒品 販賣討論及販賣事宜，及與藥腳之聯繫毒品交易事宜，顯 有意圖販賣而有持毒品之嫌，你如何解釋？），被告則回 應：「我沒有要解釋」（偵卷一第31頁）乙情，是依白色 IPHONE 6手機截圖顯示之內容可佐證被告確有大量從事販 入、販出毒品愷他命之行為。
5.此外，復在被告身上扣得第三級毒品愷他命18包（驗餘淨 重28.9866公克；純質淨重25.269公克），數量非少，倘 若係僅供己施用，依上開扣案手機內之內容，被告有許多 可以購入毒品之來源，應可輕易購得施用所需之數量，實 無須1次購入如此大量且已分裝好之愷他命，更無須隨身 攜帶在身上，徒增被查獲之風險，此更印證被告販入扣案 第三級毒品愷他命18包應係伺機販售予他人。 6.按法院認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限， 即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之 基礎，並已詳敘其得心證理由，如無違背一般經驗或論理 法則，尚非法所不許。又所謂補強證據，係指除該陳述本 身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之 證據而言，並不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。 至法院就各項證據之證明力如何，應綜合審酌相關證據資 料而為整體之判斷，不得割裂觀察取捨，更不待言（最高 法院105年度臺上字第1551號判決意旨參照）。本案經細
譯扣案手機之對話內容，並參酌扣得毒品之數量，再逐一 比對被告之歷次供述內容，相互參酌、對照，而為綜合整 體之判斷，應認除被告之自白本身之外，上開補強證據已 足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性。
7.綜上，被告辯稱扣案愷他命確實是自己要施用的，並非要 拿來販賣，沒有販賣意圖云云，不足採信。
（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣 毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。查被告於原審審理時供稱：「（問：你賣毒咖啡包給王 渃帆，有賺取價差或量差？）賺取價差，每包賺價差100 元」等語（原審卷第143頁）及被告於原審羈押訊問時供 稱：（問：扣案愷他命是何時買的？價錢為何？）……， 那時候25克買25600元。（問：你販賣1包1.8克或1.9克愷 他命，賣多少錢？）2300元等語（聲羈卷第14頁），足見 被告販賣含第三級毒品愷他命成份之毒咖啡包予證人王渃 帆及販入扣案之第三級毒品愷他命，均係為營取自己之價 差利益，是其就本案販賣毒品既、未遂犯行具從中營利之 意圖甚明。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予 依法論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一（二）所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。
（二）犯罪事實一（一）之販賣第三級毒品犯行，其持有含第三
級毒品愷他命成份之毒咖啡包行為，因無證據證明所持有 第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，不另成罪 ，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題； 犯罪事實一（二）之販賣第三級毒品未遂犯行，其持有第 三級毒品愷他命之行為，因所持有第三級毒品愷他命之純 質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項所定之20公克 以上，構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，此部 分持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（三）被告所犯上開一（一）（二）犯行，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查，被告就犯罪事實一（一）之販賣第三級毒品 犯行，於偵查及審判中均自白犯行，是被告此部分犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。（五）被告於犯罪事實一（二）已著手販入第三級毒品，並持有 伺機販售，惟尚未覓得販售對象，其犯罪僅止於未遂，實 害較輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
（六）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事（最高法院102年度臺上字第4869號判決 意旨參照）。本案並未因被告之供述，而有查獲其他正犯 或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署108年5月27日中檢 達芥108偵3889字第1089054835號函及臺中市政府警察局 第六分局108年6月3日中市警六分偵字第1080056999號函 在卷可按（原審卷第63頁、第83頁），是本案被告之上開 犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用， 自無從依該規定對被告減刑，附此敘明。
（七）再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高 法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告 所為販賣第三級毒品既未遂之犯行，其法定本刑為「7年
以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，法院 本得就販賣第三級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年 以上至15年以下之有期徒刑間量刑；況且本件被告已分別 得依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之 規定減輕其刑如前，實難認其有何科以最低法定刑度刑（ 有期徒刑3年6月）而仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是 本院認為被告所涉販賣第三級毒品既、未遂之犯行，尚無 從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
（八）另查臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第15826號移 送併辦意旨書移送併辦之犯罪事實，即本案臺灣臺中地方 檢察署檢察官108年度偵字第3889號起訴書之犯罪事實一 （一），是移送併辦之犯罪事實，為本案起訴書之起訴效 力所及，本院自得一併審理。
三、維持原判決駁回上訴暨撤銷改判之理由：
（一）被告上訴無理由駁回上訴部分：原審認被告有其事實欄一 （一）所載之販賣第三級毒品罪，犯罪事證明確，予以論 罪科刑。經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥 宜。被告此部分上訴意旨指量刑太重云云，惟按量刑之輕 重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀 ，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失 衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於販賣第三 級毒品罪之科刑部分，業於理由內說明其審酌被告為獲取 不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布 ，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為販毒行為惡性嚴重 ，應予非難，被告販賣第三級毒品獲取7,200元之情形， 被告坦承犯行之犯後態度、智識程度，家庭經濟狀況（原 審卷第147頁），既其犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就被告販賣第三 級毒品既遂罪，所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用 或失之過重之情形，於法亦無違誤。被告此部分上訴，指 摘原審此部分分量刑太重，為無理由，應駁回此部分上訴 。
（二）撤銷改判之理由：原審認被告有其事實欄一（二）所載之 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，事證明確予以 論罪科刑，固非無見，惟查：
1.原判決疏未審究卷內相關事證（詳前所述），認扣案第三 級毒品愷他命18包部分，被告並無意圖販賣之主觀犯意， 遽認被告此部分被訴之販賣第三級毒品未遂罪不能證明，
然如上所述，本院認定被告持有扣案第三級毒品愷他命18 包，販入時即具有販出營利之意圖，是原判決就此部分事 實認定及沒收之法律適用，均有可議。被告提起上訴，就 事實欄一（二）部分指摘原判決量刑過重雖無理由，然原 判決關於此部分，既有上開瑕疵可指，即無從予以維持， 應由本院予以撤銷改判，此部分犯罪既經本院撤銷改判， 其定應執行刑亦應一併撤銷。
2.又刑事訴訟法第370條第1項規定，由被告上訴或為被告之 利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑 。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。基 此，雖僅由被告上訴或為被告之利益而上訴，於符合本條 但書規定即以第一審判決適用法條不當而撤銷之情形，仍 得諭知較重於第一審判決之刑。本件上訴人即被告固為自 己利益提起第二審上訴，但經本院審理結果，被告此部分 所犯前揭之罪，應構成販賣第三級毒品未遂罪，因認原審 判決此部分有適用法條不當之違法，乃撤銷原審該部分不 當之判決，已說明其論據及判斷理由，量處較原審為重之 刑度，無違背前揭不利益變更禁止之規定。
3.爰審酌被告明知愷他命係政府明令禁止販賣之第三級毒品 ，不得販賣毒品助長毒品流通，且販賣毒品為政府立法嚴 懲，以重罰禁絕毒品流通，販毒毒品之行為，嚴重危及社 會秩序，並殘害施用者之身心健康，竟不思循正當途徑賺 取生活所需，為謀一己私利，漠視法律嚴禁及上開危害而 故為，其所為甚屬不當，本當嚴懲，又其意圖營利販入第 三級毒品愷他命純質淨重達25.269公克，一旦流入市面， 對社會秩序及施用者，將有重大危害及影響，參以被告自 陳之智識程度，家庭經濟狀況（原審卷第147頁），既其 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表編號2 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。此外，就被告上開 撤銷改判部分與上訴駁回部分，衡酌所犯各罪侵害法益之 異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度， 而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。四、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。次按毒品 危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始
為適法（最高法院98年度臺上字第2889號判決參照）。查 被告因犯罪事實一（二）而經扣案之白色結晶18包，經鑑 驗發現含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重28.9866公 克；純質淨重25.269公克），有衛生福利部草屯療養院10 8年2月13日草療鑑字第1080100577號、第0000000000號鑑 驗書各1份（偵卷一第175頁至第181頁、第183頁至第185 頁）附卷為證，是依上開說明，即屬違禁物，應依刑法第 38條第1項規定，於被告該犯行項下宣告沒收之。而包裝 上開毒品之包裝袋，其上殘留之微量毒品依目前科技水準 尚難以完全離析，應視為毒品之一部，爰一併宣告沒收之 。
（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查 被告因犯罪事實一（一）而獲取之犯罪所得為7,200元乙 節，已如前述，是此部分未扣案之犯罪所得，應依上開規 定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
（三）再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。查扣案黑色Iphone 8plus手機1支（含 門號0000-000000號SIM卡1張），係被告就犯罪事實一（ 一）毒品交易之連絡工具乙節，為被告所供認（原審卷第 28頁），是該手機應依上開規定，於被告之犯罪事實一（ 一）犯行項下宣告沒收之。
（四）扣案之白色IPHONE 6手機1支（偵卷一第49頁），並無證 據證明被告犯罪事實一（一）販賣第三級毒品有使用該手 機；亦無證據證明被告犯罪事實一（二）販入第三級毒品 時有使用該手機。又被告雖係騎乘車牌號碼000-0000號普 通重型機車（偵卷二第405頁）被查獲，然該機車僅係供 一般代步使用，與販賣第三級毒品未遂之犯行並沒有直接 關係，是扣案之白色手機及機車，均不宣告沒收，附此敘 明。
（五）上開沒收宣告，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項後段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第
38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官侯驊殷提起公訴及移送併辦，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期