臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1822號
108年度上訴字第1851號
上 訴 人
即 被 告 林國凱
選任辯護人 廖本揚律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院108年度訴字第34、605號中華民國108年6月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9454、9455號
、10894、11616號；追加起訴案號：108年度蒞追字第5號；及移
送併辦案號：107年度偵字第12284號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，分別 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列 管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有， 竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意 ，於民國105年底某日（追加起訴書及移送併辦意旨書記載 107年7月間），自姓名年籍不詳綽號「大胖弟」之成年男子 （嗣後已死亡）處收受具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管 制編號：0000000000號，內含彈匣2個）及具有殺傷力之由 金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈75顆 ，而非法持有之。
二、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持 有、轉讓及販賣，且甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項 第1款經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告禁止 製造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法 所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍分別為下列行為： ㈠甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年7月1日 凌晨0時許，搭乘黃健維所駕駛車牌號碼000-0000號自小客 車行經彰化縣鹿港鎮彰濱五路附近時，無償轉讓甲基安非他 命予黃健維施用1次（轉讓數量未達純質淨重10公克以上） 。
㈡甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於107年7 月2日晚上7、8時許，透過通訊軟體LINE與購毒者林政峰約
定交易毒品之時間、地點及數量後，甲○○委由不知情之黃 健維駕車搭載其至彰化縣○○市○○路000號附近，於同日 晚上8時46分許，販賣價值新臺幣（下同）3,000元之海洛因 予林政峰，林政峰則當場交付3,000元予甲○○而完成交易 ，適有巡邏員警經過該處，而查悉上情。
三、甲○○係胡氏蓓秀之前男友，2人間具有家庭暴力防治法第3 條第2款所定之家庭成員關係，甲○○分別為下列行為： ㈠甲○○為確認胡氏蓓秀是否結交新男友，竟基於強制之犯意 ，於107年7月29日凌晨2時許，在彰化縣和美鎮道周路與鹿 和路口附近，見林育正駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭 載胡氏蓓秀行經該處，遂騎乘車牌號碼000-000號普通重型 機車攔下該車，持上開具有殺傷力之槍枝對林育正與胡氏蓓 秀恫稱：「不把車停下來就要開槍」等語，迫使林育正與胡 氏蓓秀停車而行無義務之事。
㈡甲○○前於107年8月8日，經臺灣彰化地方法院以107年度暫 家護字第208號民事暫時保護令，裁定令其不得對胡氏蓓秀 實施身體、精神或經濟上之不法侵害之行為、不得對於胡氏 蓓秀為騷擾、跟蹤行為，且應遠離胡氏蓓秀位在彰化縣○○ 鎮○○街00巷0弄00號居處至少100公尺。詎甲○○於收受並 知悉上開保護令內容後，竟仍基於違反保護令之犯意，於10 7年9月6日上午8時46分許，前往胡氏蓓秀上開居處，而違反 前揭保護令。
四、嗣甲○○因另案經通緝，為警於107年9月6日下午1時46分， 在彰化縣○○鎮○○路0段0號前緝獲，經徵其同意搜索，在 甲○○所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內 ，扣得改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，內含 彈匣2個）、子彈75顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈 頭而成）、海洛因1包（驗餘淨重15.5629公克）、電子磅秤 3台及分裝袋2包，而查悉上情。
五、案經彰化縣警察局彰化分局及和美分局報請臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞
證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、 偵查中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決 之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵 查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第9454號卷第55 至61頁背面、71至73頁、原審訴字第34號卷第163至165頁背 面），核與證人即被害人胡氏蓓秀、林育正於警詢或偵訊中 之證述（見偵字第9454號卷第19至21頁，偵字第9455號卷第 13至19、87至89頁）、證人林政峰、黃健維於警詢及偵訊中 之證述（見偵字第10894號卷第15至25、29至33、97至107頁 、偵字第11616號卷第37至39、105至107頁）情節相符；復 有彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及 扣押物品照片、監視器翻拍及現場照片、原審107年度暫家 護字第208號民事暫時保護令影本、員警職務報告等（見偵 字第9454號卷第27至29頁，偵字第9455號卷第25至37頁，偵
字第10894號卷第45至59、67頁，偵字第12284號卷第47至55 、61至79頁）附卷可參。此外，尚有扣案之改造手槍1支（ 槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣2個）、子彈75顆 （由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成）、海洛因1包 、電子磅秤3台及分裝袋2包可資佐證。又上開扣案之槍彈， 經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射 法鑑定，認送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣2個），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；送鑑子彈75顆，認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣25顆試射，均可 擊發，認具殺傷力等情，有該局107年11月15日刑鑑字第107 0092645號鑑定書1份（見偵字第12284號卷第99至103頁背面 ）附卷可參，是上開槍枝及子彈核屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款、第2款所列管之可發射子彈具有殺傷力之 槍枝以及子彈，係依同條例第5條所定，未經主管機關許可 ，不得持有之管制物品，堪以認定。另扣案之白色粉末1包 ，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，確檢出含有海洛因成分 （驗餘淨重15.5629公克），有該院107年12月5日草療鑑字 第0000000000號鑑定書（見原審訴字第34號卷第131頁）在 卷可查，屬第一級毒品，亦堪認定，足認被告上開任意性之 自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者林政峰均非至親，被告 竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一級毒品販賣並交付
予上開購毒者，並收取對價，顯見販賣第一級毒品犯行對被 告，屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣毒品海洛因，有從 中賺取買賣價差牟利或取得吸食利益之事實，主觀上應有營 利之意圖至明。
三、又本件犯罪事實欄三㈡部分，被害人胡氏蓓秀於原審審理中 雖指稱107年9月6日當天有同意被告進入其上開居所等情（ 見訴字第34號卷第14頁），惟按法院依法核發之民事保護令 ，既經公權力之強力介入，而具有公共利益之強制力，顯非 被害人所得任意處分；則命相對人遷出住居所之保護令，縱 得被害人之同意不遷出或於保護令有效期間內遷回住居所， 相對人既就保護令之內容已有認識而仍不遠離或進入被害人 之住居所，不問其目的為何，均構成該法第61條第4款之違 反保護令罪（最高法院98年度台上字第6320號判決參照）。 是被告雖係得被害人胡氏蓓秀同意後進入被害人胡氏蓓秀上 開居所，惟法院民事保護令所保護之法益，既非被害人所得 自由處分，則被告於保護令尚未因撤銷或屆期等原因失效前 ，其再進入上開被害人之居所，自仍無解於違反保護令之刑 責至明。綜上所述，被告上開犯行，均事證明確，堪以認定 ，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項（修正後同法第8條第4 項）及修正前同法第11條第3項（修正後同法第12條第4項） ，均將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，而「持有」 與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下 。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配 之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力 支配之下之意，其態樣、要件不盡相同（最高法院90年度臺 上字第1097號刑事判決參照）。又按未經許可無故持有槍枝 、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持 有行為終了時為止（最高法院105年度臺上字第97號刑事判 決參照）；再按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子 彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈） ，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年 度臺上字第2121號判決要旨參照）。查被告於警詢中供稱： 扣案槍、彈為其所有，怕遇到事情才會拿來防身，是綽號大 胖之男子寄放在其這邊，曾因男女糾紛，拿手槍恐嚇女朋友 的新男友等語（見偵字第12284號卷第42頁背面至43頁）， 且本案強制犯行，亦係被告持上開扣案槍枝所為，顯見被告
就扣案之槍彈，應屬為自己管領之目的而予以持有。至檢察 官於起訴書認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項、第12條第4項之寄藏槍、彈罪，容有誤會，惟非法寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，與非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，各屬 同條項之罪名，且經公訴人於審理中當庭更正（見訴字第34 號卷第157頁），自無庸變更起訴法條，附此敘明。 ㈡又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非 法持有、販賣、轉讓。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁 藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金 」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日（藥 事法第83條於95年5月30日修正時，第1項並未修正）修正公 布，同年4月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，行為人除轉 讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑 後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正 後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法 優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事 法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第2041 號判決意旨參照）。又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者 ，加重其刑至2分之1，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2條第1項第2款規定甚明。經查，本件被告轉讓予黃健維之 甲基安非他命僅供施用1次之數量，衡諸一般施用甲基安非 他命之人之施用劑量，數量當不致達淨重10公克，是本案既 無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自不 得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。 ㈢另按刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨 害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被
害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年度臺非字 第75號刑事裁判要旨參照）。而實務上對強制罪「強暴」之 見解採廣義見解，不以對人實施為限，祇以所用方法，足以 妨害他人行使權利，或足使他人從無義務之事為已足，並非 以被害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院28年上字 第3650號判決參照）；又所謂「脅迫」，乃威脅逼迫，即以 惡害通知被害人，使其心生畏懼或有所顧忌，亦即行為人將 不利於被害人之訊息告知被害人，使其感受到壓力之謂。再 按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指行為別無目的，單 純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他 人致生危害於安全而言，其所保護者為他人處於寧靜、平和 而免於恐懼之自由；如係出於使人行無義務之事或妨害他人 行使權利之特定目的，而對於他人生命、身體等，施加強暴 、脅迫手段，以影響其行使權利及為無義務之事之意思決定 自由者，應構成刑法第304條之強制罪，此罪所保護者，為 意思決定之自由，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段， 更無論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法99年臺上字第4441 號判決、84年臺非字第194號判決可資參照）。查本件被告 以強暴手段，以槍枝對著被害人，並言語脅迫被害人停車， 以強暴、脅迫方式欲使被害人停車之無義務之事，核與強制 罪之構成要件該當，且該強暴、脅迫行為，係犯強制罪之手 段，無再論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪之餘地。 ㈣是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同 條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪；就犯罪 事實欄二㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪； 就犯罪事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄三㈠所為，係犯刑法第 304條第1項之強制罪；就犯罪事實欄三㈡所為，係犯家庭暴 力防治法第61條第4款之違反保護令罪，而檢察官就此部分 雖於起訴書及移送併辦意旨書犯罪事實欄中記載「恐嚇危害 安全之犯意」，惟對於恐嚇之犯罪事實及論罪法條均未敘明 ，此部分應屬誤載，並經公訴人於原審審理中當庭更正（見 訴字第34號卷第97頁背面）。又起訴書雖認被告就犯罪事實 欄三㈠所為係犯恐嚇危害安全罪，然本院認此部分應係強制 罪，已如前述，爰於該同一基本社會事實範圍內，變更起訴 法條。又被告同時持有上開75顆子彈，應僅成立一非法持有 子彈罪。另被告販賣海洛因，而持有該毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤又被告上開持有槍彈之行為，移送併辦意旨書及追加起訴書
原係記載被告自107年7月間某日起開始持有，惟被告於原審 審理中供稱：係自105年年底某日開始持有等語，而持有槍 彈之行為，一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續 至持有行為終了時為止，屬繼續犯之實質上一罪，故被告自 105年年底某日起至107年7月間某日之持有行為，雖未經檢 察官於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已起訴部分，有接續 犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理 。
㈥另被告以一行為而同時持有具有殺傷力之槍枝及子彈，觸犯 前開構成要件不同之2罪，為異種想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重論以非法持有改造槍枝罪處斷。又按行為 人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行 該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地 ，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感 情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念 ，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。 惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已 成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯 ，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100年度台上字第 2080號判決意旨參照）。查，被告持有扣案槍彈之初，係綽 號「大胖弟」之人交付而持有，業據被告供明在卷，是其並 非為強制被害人胡氏蓓秀等人行無義務之事而持有，則其嗣 後持用槍枝強制之行為，顯係另行起意，從而，本件被告所 犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及強制罪，應 分別論罪，檢察官於移送併辦意旨書中認為被告係一行為觸 犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及強制罪，為想 像競合關係，容有誤會，惟非法持有槍彈部分已經公訴人追 加起訴，且移送併辦之其他犯罪事實與起訴書記載之犯罪事 實完全相同，本院自均應併予審理。被告又以一持槍行為， 強制胡氏蓓秀、林育正行無義務之事，同時觸犯數個構成要 件相同之強制罪，亦為想像競合犯，應從一重處斷。 ㈦另被告所犯前開各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別 論罪。
㈧刑之加重及減輕事由：
⒈被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度 訴字第1379號處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑7 月確定，並於107年3月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑執行
完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 。本院審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害 防制條例等前科紀錄，而仍再為本件罪質相同之犯行，顯非 偶發性事件，足見其對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法 官解釋釋字第775號之意旨，審酌其犯罪情節，除所犯法定 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告就上開販賣第一級毒品海洛因犯行，於偵查及審 理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑，其中法定刑有期徒刑及罰金刑部分先加後減之 。
⒊被告雖犯有上開販賣第一級毒品之犯行，然其所販賣之海洛 因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非高，相較於一般販 賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造 成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀其自身有施 用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼續施用，雖販賣毒 品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯 罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒品惡習、無法 戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，行為固為法所不 容，其惡性卻難謂重大；復審酌販賣第一級毒品縱依毒品危 害防制條例第17條第2項減刑後，其法定最輕本刑為有期徒 刑15年以上，倘科處法定最低刑度，無異仍屬失之過苛而不 盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告上開所犯販賣第一 級毒品罪部分，酌量減輕其刑；且有前揭刑之加重、減輕事 由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，應 逕依法遞減輕之外，死刑、無期徒刑以外部分則依法加重其 刑後，再遞減輕之。
⒋辯護人於原審另辯以：被告於107年9月6日為警通緝到案時 ，主動告知警方其所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車內 有扣案之槍彈，警方因而破獲本案，請求依槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項減輕其刑等語。惟按刑法第62條所謂發 覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之 一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳 述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定
，不應認有自首之效力（最高法院91年度臺上字第3570號判 決要旨可參）。經查，本件被告上開恐嚇犯行，係持本案扣 案之槍枝為之等情，已據證人即被害人胡氏蓓秀、林育正於 107年7月29日警詢中證述明確，員警依上開證人之證述內容 ，已掌握被告持有槍枝之犯行，是被告雖於107年9月6日為 警緝獲時，主動帶同員警至其機車置物箱內取出本案扣案之 槍彈，仍與自首之要件不符，自無依上開規定減輕其刑之適 用，辯護人此部分主張，自無足採。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項、毒品危害防制條例第4條第 1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、藥事 法第83條第1項、家庭暴力防治法第61條第4款、刑法第11條 、第304條第1項、第47條第1項、第50條第1項但書第1款、 第4款、第51條第5款、第55條、第41條第8項、第1項前段、 第42條第3項前段、第59條、第38條第1項、第2項前段、第3 8條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告非法持有槍枝 、子彈，所為對社會治安造成潛在之危險性，更有以所持槍 枝為強制行為，法治觀念不足；另其所為販賣第一級毒品及 轉讓禁藥，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會 程度匪淺；又持本案槍枝對被害人林育正、胡氏蓓秀為強制 行為，且無視於本院民事暫時保護令之內容，而為前開違反 保護令之行為，所為均不足取；惟審酌其犯後於偵審中均坦 承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其持有槍枝 、子彈之數量及持有之期間、販賣或轉讓毒品之對象、數量 、金額等情，以及對被害人造成之損害、被害人胡氏蓓秀當 庭表示願意原諒被告等情，暨其智識程度、生活狀況等一切 情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號一、三所示 犯行部分定應執行刑有期徒刑11年，另就附表編號四、五所 示犯行部分定其應執行刑有期徒刑7月，而就附表編號四、 五及其應執行刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，就附表 一罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。另被告如欲就得 易科罰金與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪（轉讓 禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，屬於不得易科罰金 ，惟宣告6個月以下有期徒刑者，得易服社會勞動）與不得 易服社會勞動之罪合併定應執行刑，得於案件確定後向執行 之檢察官提出聲請。另說明沒收部分：㈠扣案之改造手槍（ 槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣2個）1支，及未經 試射之非制式子彈50顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬 彈頭而成），均具有殺傷力，已如前述，均為違禁物，不問 屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又
扣案之改造手槍，為被告上開強制犯行所用之物，併於該次 犯行項下宣告沒收。㈡扣案之海洛因1包（驗餘淨重為15.56 29公克），屬第一級毒品，業經前所認定，為被告販賣毒品 所剩餘，業據其供承在卷，而其包裝袋無論以何種方式析離 ，均會有微量毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3月19 日調科壹字第09300113060號函參照），是該包裝袋亦應視 為毒品之一部分，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，於被告販賣毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。㈢按販 賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於 犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭 庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、 第3項分別定有明文。經查，被告就前開販賣毒品所得之款 項3,000元，雖未扣案，惟屬被告販賣毒品之所得，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項，於該次犯行項下諭知沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣扣案之電子磅秤3台、分裝袋2包，係被告所有預備供其或 供其販賣毒品所用之物，業據其供述在卷，爰分別依毒品危 害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第2項前段規定， 於販賣毒品犯行項下宣告沒收。㈤至扣案具有殺傷力之非制 式子彈75顆之其中25顆，業經試射完畢，因試射擊發後所剩 彈頭、彈殼均不具有子彈之功能，已無殺傷力，非屬違禁物 ，爰不予宣告沒收；又扣案由口徑9mm制式彈殼組合直徑約 8.9mm金屬彈頭而成之不具殺傷力之非制式子彈1顆、甲基安 非他命3包、玻璃球吸食器1個、殘渣袋4個，雖為被告所有 ，惟與本案無直接關聯性，亦不另為沒收之諭知等情，核其 認事、用法、量刑均無不當。
六、被告上訴意旨謂：⑴原審就上開各罪均論以累犯加重其刑， 有違大法官會議釋字第775號解釋。⑵又原審量刑過重，請 求從輕量刑等語。惟查：⑴被告前曾因施用毒品案件所受罪 刑執行完畢後，再為本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 已如前述，原審認被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒 品危害防制條例等前科紀錄，而仍再為本件罪質相同之犯行 ，顯非偶發性事件，其對於刑罰反應力薄弱，而依司法院大 法官解釋釋字第775號意旨予以裁量後，認被告所犯上開各 罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違誤，該 部分上訴為無理由。⑵又按量刑之輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字
第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年 度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法 第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其 認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並 無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重， 亦無理由，其上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
犯罪事實欄三㈠、㈡強制罪及違反保護令罪不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。
刑法第304條（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑 │