臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1815號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴欣仁
選任辯護人 許富雄律師（法扶律師）
被 告 陳坤南
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院107年度訴字第1236號中華民國108年7月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7620、7621
、9282號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴欣仁部分撤銷。
賴欣仁犯如附表二至六所示之罪，各處如附表二至六所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年貳月。其他上訴駁回。
事 實
一、賴欣仁、陳坤南均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬於藥事法第22條 第1項第1款經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告 禁止製造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥 事法所規定之禁藥，另賴欣仁亦明知海洛因為毒品條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法均不得販賣、轉讓 、施用與持有，或幫助施用，竟仍分別為下列行為： ㈠陳坤南明知其同事石宗驊有施用第二級毒品甲基安非他命之 需求，竟基於幫助石宗驊施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於石宗驊以門號0000000000號行動電話與其所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡後，代石宗驊而與有販賣甲基 安非他命以營利犯意之賴欣仁聯繫，出面向賴欣仁購入甲基 安非他命，再於附表一所示時間、地點轉交予石宗驊施用。 ㈡陳坤南另基於幫助石宗驊施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於石宗驊以門號0000000000號（民國107年3月5日以前 ）或0000000000號（107年3月14日以後）行動電話與其所持 用之上開行動電話聯絡後，代為向有販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利犯意之賴欣仁聯絡，陳坤南再轉告石宗驊自行
前往所約定之地點與賴欣仁見面；賴欣仁亦依陳坤南所轉告 內容，分別於附表二所示時間、地點，以如附表二所示之方 式、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予石宗驊共9次， 並收取如附表二編號1至9所示之金額，而從中賺取差價以牟 利，並均完成交易。
㈢賴欣仁另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其所使用門號0000000000號之行動電話，與賴承僑所使用 之門號0000000000號之行動電話聯絡，分別於附表三所示時 間、地點，以如附表三所示之方式、金額，販賣第二級毒品 甲基安非他命予賴承僑共4次，並收取如附表三編號1至4所 示之金額，而從中賺取差價以牟利，並均完成交易。 ㈣賴欣仁另分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以其所使用上開門號之行動電話， 與劉建昌所使用門號0000000000號之行動電話聯絡，分別於 附表四所示時間、地點，以如附表四所示之方式、金額，分 別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉建 昌共11次，並收取如附表四編號1至11所示之金額，而從中 賺取差價以牟利，並均完成交易。
㈤賴欣仁另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其所使用上開門號之行動電話，與陳坤南所使用門號0000 000000號之行動電話聯絡後，於附表五所示之時間、地點， 以如附表五所示之方式、金額，販賣第二級毒品甲基安非他 命予陳坤南1次，並收取如附表五所示之金額，而從中賺取 差價以牟利，並均完成交易。
㈥賴欣仁另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表六 所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予陳坤南施用4次 。
二、嗣經警分別對賴欣仁、陳坤南上開行動電話門號實施通訊監 察，於107年7月18日下午5時35分許，在賴欣仁當時位在彰 化縣○○市○○街00巷0號0樓住處查獲賴欣仁，並扣得其所 有第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.60公克，驗餘淨重0.5 9公克）、葡萄糖1包、Benten廠牌白色手機1支（含0000000 000號SIM卡1張）等物；另於同日下午7時46分許，在彰化縣 ○○市○○路0段000號前查獲陳坤南，並扣得其持用華碩廠 牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張），而查知上情。三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、 偵查中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決 之基礎。
貳、實體部分：
一、被告陳坤南部分：
㈠被告陳坤南就上開犯罪事實一㈠、㈡之犯行，於原審及本院 審理中均已坦承不諱（見原審卷二第379、380、382頁、本 院卷第第359頁），核與證人石宗驊於偵查及原審審理中證 述情節，及同案被告賴欣仁偵查及原審準備程序、審理中供 述與證述情節大致相符，並有門號0000000000通聯調閱查詢
單（被告陳坤南）、台灣大哥大門號0000000000資料查詢（ 被告賴欣仁所留聯絡電話為0000000000號）、原審107年度 聲監字第86號通訊監察書、107年度聲監續字第165號、第23 1號通訊監察書（監察對象均為被告陳坤南）及相關通訊監 察譯文在卷（見附表一、二），並扣有被告陳坤南所有持用 之華碩廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、被 告賴欣仁所有之Benten牌白色手機1支（含門號0000000000 號SIM卡1張）在案，足認被告陳坤南上開自白與事實相符， 應堪採信。
㈡公訴意旨認被告陳坤南就附表一、二所為，均係犯共同犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（起訴書 雖認附表二部分被告陳坤南均係同時犯毒品危害防制條例第 4條第2項、第10條第2項、刑法第30條第1項之「幫助販賣第 二級毒品」及「幫助施用第二級毒品」罪嫌，惟公訴檢察官 認此部分係犯共同販賣第二級毒品罪嫌，見原審卷一第132 頁），無非係以被告陳坤南在本案中代替被告賴欣仁出面與 石宗驊接洽確認交易時間、地點、金額及交易方式後，再通 知被告賴欣仁出面交付毒品並收取價金，因而獲得免費施用 毒品之利益，而認被告陳坤南係扮演阻隔直接交易，掩飾賣 方之角色，應屬販賣方之成員，而與被告賴欣仁成立販賣甲 基安非他命之共同正犯。惟查：
⒈刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具 有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共 同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不 以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為 ，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間 ，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成 犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲 取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之 重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致 報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常 ，難認特徵（最高法院102年度臺上字第1920號判決意旨參 照）。又毒品交易，因風險甚高，非有一定之信任關係或隔 絕、隱密措施，買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行， 是於毒品交易過程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人 居間收取價款及交付毒品之情形。而此居中之第三人，通常 即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之 作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽 電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於參與販賣毒品之 共同正犯，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定
之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代 取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意 思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何 方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方 付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院103年度臺 上字第1401號判決亦可參照）。是本案欲判斷被告陳坤南就 附表一、二是否與被告賴欣仁間構成販賣甲基安非他命之共 同正犯，除應探求其主觀意思之外，亦應就其與買、賣各方 之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相 關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合判斷 ，且縱為幫助犯，亦可能獲得施以幫助之報酬。 ⒉本件經原審囑警將被告陳坤南與證人石宗驊於通訊監察期間 通話製成譯文，可知證人石宗驊不僅在出車後發現漏帶覆蓋 網具時，會致電要求被告陳坤南幫忙帶出（見原審卷二第7 頁107年2月13日下午1時15分55秒譯文），被告陳坤南亦會 要求其順道處理客戶所要求之砂石（見同上卷第43頁同年2 月22日上午10時43分0秒譯文），證人石宗驊更會與被告陳 坤南相約上班，討論運送貨物之地點與數量（見同上卷第88 頁同年3月5日上午7時10分43秒、同日上午9時50分59秒譯文 ），甚至與被告陳坤南互相調借金錢（見同上卷第77頁同年 3月1日中午12時13分24秒譯文），互贈線上遊戲分數（見同 上卷第77頁同年3月1日中午12時35分41秒譯文），互約一起 吃飯（見同上卷第31頁同年2月19日下午7時41分14秒譯文） ，若有不熟識之人欲向被告陳坤南拿取毒品，其亦會先推辭 婉拒，不會任意答應（見同上卷第98至99頁107年3月9日上 午11時2分32秒譯文），此情均經證人石宗驊當庭閱覽並說 明譯文內容無誤，且其亦證稱：與被告陳坤南相識10餘年， 除為同事外，亦是工作上朋友，會打電話叫被告陳坤南起床 上班等語（見同上卷第156至159、164頁），足見證人石宗 驊與被告陳坤南交誼深厚。
⒊就附表一部分，本次係證人石宗驊於107年2月22日上午10時 43分0秒許（附表一），撥入被告陳坤南電話，與被告陳坤 南簡單商討客戶砂石問題後，向被告陳坤南稱：「你叫他先 去拿噢。」，於被告陳坤南反問：「拿甚麼？」時，回稱： 「拿甚麼～～」，被告陳坤南應允後，兩人再討論砂石事宜 後，被告陳坤南隨即詢問：「你要拿多少？」，證人石宗驊 答稱：「你又不出，還一直問，有也是1千而已啦。」，有 相關通訊監察譯文在卷（見原審卷二第43至44頁），可知該 次係證人石宗驊主動要求被告陳坤南代為購買毒品。證人石 宗驊於偵查中雖證稱：通話後約20分鐘，被告陳坤南在花壇
中山路福斯汽車對面交付1包甲基安非他命，我交付1,000元 給被告陳坤南等語（見偵字7621號卷一第330頁），另於原 審審理中結證稱：被告陳坤南在電話中詢問欲購買之毒品數 量，其答稱1,000元，雙方約在福斯汽車等語（見原審卷二 第151頁），又證人即被告賴欣仁於偵查時雖證稱：被告陳 坤南於107年2月22日在花壇福斯汽車交付給石宗驊之甲基安 非他命，是我所販賣而交付予被告陳坤南等語（見偵字7621 號卷一第448頁）；惟證人石宗驊於警詢中已證稱：「（上 揭譯文【指附表一部分】是你與何人之通話？）通話之意思 為何？）是我與陳坤南對話，是我請陳坤南幫我買1000元之 安非他命毒品」等語（見偵字第7620號卷第177頁），復於 偵查中證稱：本次有分給被告陳坤南所購得甲基安非他命約 3分之1的量等語（見偵字第7621號卷一第336頁），則附表 一部分既係證人石宗驊主動以電話聯繫被告陳坤南，並要求 被告陳坤南幫忙購買毒品甲基安非他命，被告陳坤南僅係因 與石宗驊間之情誼關係而代為向被告賴欣仁購買毒品甲基安 非他命，並代為取得該毒品及交付價金予被告賴欣仁，是被 告陳坤南就附表一所為，應僅係幫助證人石宗驊向被告賴欣 仁購買毒品甲基安非他命。
⒋再依附表二所示各次交易之相關通訊監察譯文，證人石宗驊 於107年3月3日上午11時29分24秒許（附表二編號1），先撥 入被告陳坤南電話告以：「你叫你朋友拿出來」，並稱：「 你說錢跟你算就好，看到我的車，丟進我的車就好」，隨即 再於同日上午11時37分50秒許，撥入被告陳坤南行動電話， 詢問聯絡進度，並告知欲購買之金額（見原審卷二第82頁） ；再於同年3月14日上午9時31分18秒許（附表二編號3）， 撥打被告陳坤南電話詢問：「你朋友起來了嗎？」，經被告 陳坤南回問，證人石宗驊即表明欲前往被告賴欣仁處，並於 同日上午9時32分53秒再致電被告陳坤南詢問聯繫進度（見 偵字第7621號卷一第305至306頁）；再於同年3月20日上午9 時59分13秒許（附表二編號4），撥打被告陳坤南電話主動 詢問：「有辦法跟你朋友欠嗎？」（見同上號卷第309頁） ；於同年3月22日下午4時31分10秒許（附表二編號5），撥 打被告陳坤南電話要求：「打給你朋友，我等一下過去。」 （見同上卷第311頁）；於同年4月3日下午2時20分02秒許（ 附表二編號6），撥打被告陳坤南電話告知：「打給你朋友 ，說我拿錢還他，還要拿2千。」（見同上卷第314頁）；於 同年4月11日上午9時51分49秒許（附表二編號7），撥打被 告陳坤南電話告知：「看他起來了沒有，我現金給他。」、 「你跟他說2千啦。」（見同上卷第316頁）；復於同年5月7
日中午12時07分01秒許（附表二編號9），撥打被告陳坤南 電話告知：「你問你朋友看怎樣？」、「打給你朋友啦。」 、「1千。」（見同上卷第320至321頁），多次主動要求被 告陳坤南代為購買毒品。且於107年3月5日上午10時51分17 秒（附表二編號2）接獲被告陳坤南來電告知欲前往新義街 時，即反問被告陳坤南：「是要去你朋友哪裡嘛？」，經被 告陳坤南詢問之前積欠被告賴欣仁款項事宜，馬上表明：「 現在馬上給他噢～」，並於同日上午10時53分22秒許，被告 陳坤南再度來電時，表明交易金額，並稱：「那我過去好了 ，你叫他出來，我過去」（見原審卷二卷第89至90頁），在 得知被告陳坤南即將前往被告賴欣仁住處附近時，詢問被告 陳坤南是否欲與被告賴欣仁見面，表明欲再購毒。參以證人 石宗驊上開偵查及原審審理中所述可知，證人石宗驊於附表 二所列犯罪事實中，除於附表二編號8係由被告陳坤南主動 開口詢問是否前往拿取毒品外，其餘各次均係由證人石宗驊 主動要求被告陳坤南代向被告賴欣仁購買毒品。又證人石宗 驊於偵查中具結證稱：與被告陳坤南為之前公司同事，被告 賴欣仁是被告陳坤南所介紹，因為跟被告陳坤南是同事，所 以每次交易都是透過被告陳坤南聯絡，然後去被告賴欣仁家 門口，被告賴欣仁再將毒品交給我，沒進過被告賴欣仁家， 也未曾跟被告賴欣仁說過話，因為被告陳坤南交代不可以跟 被告賴欣仁講話等語（見偵字第7621號卷一第329、331、33 4、336頁）；嗣於原審審理中具結證稱：欲向被告賴欣仁購 買甲基安非他命時，都是打電話與被告陳坤南聯絡，告知欲 購買之金額，確認時間、地點等，無法直接與被告賴欣仁聯 絡，我偶爾會請被告陳坤南施用等語（見原審卷二第152頁 ）。可知證人石宗驊雖一致證稱購入甲基安非他命均需透過 被告陳坤南，無法直接與被告賴欣仁聯繫，且在交易過程中 ，與被告賴欣仁互動極少，且未曾對話；惟證人石宗驊同時 證稱附表二部分購買毒品時，係由其聯絡被告陳坤南後，再 由石宗驊自行前往被告賴欣仁家門口拿取毒品等情至明。 ⒌又被告賴欣仁因與證人石宗驊不熟，為免麻煩，故不欲與證 人石宗驊直接聯繫，業經證人即被告賴欣仁於偵查及原審審 理中證述明確（見偵字第7621號卷一第417頁、偵字第7621 號卷二第90頁、原審卷二第168頁），核與被告陳坤南於偵 查中供稱：被告賴欣仁說不想太多人認識他，所以沒有介紹 石宗驊跟他認識等語（見偵字第7620號卷第267頁），於原 審審理時供稱：當初有跟被告賴欣仁提過，是否將被告賴欣 仁之聯絡方式提供予石宗驊，但被告賴欣仁表示不想牽扯太 多人，於石宗驊需要毒品時，再由其聯繫即可等語（見原審
卷二第375頁）相符，足見被告賴欣仁本即拒絕證人石宗驊 直接與其聯絡。是證人石宗驊既無管道可直接與被告賴欣仁 聯繫，而僅可透過被告陳坤南居中聯絡，則其就附表二時、 地欲向被告賴欣仁購買甲基安非他命，自僅能委託被告陳坤 南代向被告賴欣仁轉達，故被告陳坤南為此而與證人石宗驊 確認是否交易，交易時間、地點，以及所欲購入之毒品價格 ，核屬必然，尚難僅以此部分之事實，遽認定被告陳坤南為 被告賴欣仁販買甲基安非他命之手足。況被告賴欣仁於偵查 中另供稱：「陳坤南是替石宗驊打電話跟我聯絡，打電話後 ，陳坤南會叫石宗驊在什麼時間到我家門口跟我拿」等語（ 見偵字第7621號卷二第90頁），於原審審理時亦結證稱：「 陳坤南只有負責幫石宗驊聯絡我」、「都是石宗驊叫陳坤南 幫他聯絡」、「他（按即被告陳坤南）打電話給我都說是他 同事要的」等語（見原審卷二第169至170頁）。參以證人石 宗驊向被告賴欣仁購得甲基安非他命後，會分撥部分甲基安 非他命酬謝被告陳坤南等情，業經證人石宗驊於偵查、原審 審理中證述（見偵字第7620號卷第303頁、偵字第7621號卷 一第335頁、原審卷二第152頁）及被告賴欣仁供述明確（見 聲羈字第161號卷第26頁背面、聲羈更一字第6號卷第25頁背 面）。可知附表二所示之毒品交易，其發動者均是證人石宗 驊，因被告賴欣仁與證人石宗驊不相識且無認識之意願，故 由被告陳坤南協助聯繫，填補信任關係，被告陳坤南所為僅 係幫助證人石宗驊向被告賴欣仁購買甲基安非他命，而非幫 助被告賴欣仁販賣毒品。
㈢綜上所述，被告陳坤南辯稱就附表一、二部分均僅係幫助證 人石宗驊施用甲基安非他命等語，應堪採信，公訴意旨認被 告陳坤南此部分係成立共同販賣第二級毒品罪，容有誤會。 本件被告陳坤南於附表一、二所示時間、地點，幫助證人石 宗驊施用第二級毒品犯行，事證明確，均堪認定，應予依法 論科。
二、被告賴欣仁部分：
㈠被告賴欣仁就上開犯罪事實一㈡至㈥之犯行，於警詢、偵查 、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人石宗驊於警詢、 偵訊及原審審理中證述，證人劉建昌、賴承僑於警詢、偵查 中證述，證人即同案被告陳坤南於警詢、偵查、聲羈、聲羈 更、原審審理中供述情節大致相符，並有門號0000000000通 聯調閱查詢單（被告陳坤南）、門號0000000000通聯調閱查 詢單（證人賴承僑使用）、台灣大哥大門號0000000000資料 查詢（被告賴欣仁所留聯絡電話為0000000000號）、原審10 7年度聲監字第86號通訊監察書、107年度聲監續字第165號
、第231號通訊監察書（監察對象均為被告陳坤南）、107年 度聲監字第233號、第356號通訊監察書（監察對象均為被告 賴欣仁）及相關通訊監察譯文在卷（見附表二至六），且有 被告陳坤南所有之華碩廠牌手機1支（含門號0000000000號 SIM卡1張）、被告賴欣仁所有販賣所剩餘之第一級毒品海洛 因3包（合計淨重0.60公克，驗餘淨重0.59公克）、稀釋海 洛因之葡萄糖1包及用以聯絡毒品交易之Benten廠牌白色手 機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足 認被告賴欣仁任意性之自白與事實相符，應堪採信。 ㈡證人劉建昌於原審審理時雖改口證稱：並未曾向被告賴欣仁 購買海洛因，其向被告賴欣仁所購入者均為供自己施用之甲 基安非他命云云（見原審卷二第175至178頁）。惟證人劉建 昌於107年7月19日第1次警詢時，矢口否認曾與被告賴欣仁 聯繫毒品交易，辯稱其所持用之門號0000000000號行動電話 係遭真實姓名不詳綽號「阿三」之人借用，不知該門號與被 告賴欣仁聯絡之通訊監察譯文內容為何意（見偵字第7621號 卷一第232至255頁），惟於同日第2次警詢時，即就附表四 編號1至11相關通訊監察譯文，逐次向承辦員警說明其意義 ，並表明均將購得之海洛因與甲基安非他命交予友人許商龍 （見同上卷第214至231頁），嗣於同日偵查中（見同上卷第 430至439頁），除於檢察官逐一提示通訊監察譯文時，向檢 察官說明「我說『一個人、三個人半』，『一個人』意思是 指要拿1,000元的安非他命，『三人半』就是海洛因，3,500 元」外（見同上卷第432頁），另就附表四編號11部分，結 證稱：譯文記載「一個人」，應係指1,000元之甲基安非他 命等語，指明其於第2次警詢時所稱該次交易證稱係以1,500 元向被告賴欣仁購入海洛因之謬誤。再檢察官就證人劉建昌 向被告賴欣仁購買第一級、第二級毒品後，將該等毒品交予 友人許商龍之行為提起公訴，證人劉建昌於該案中就其向被 告賴欣仁所購入並交付予許商龍者，確實包含第一級毒品海 洛因乙節，亦於該案準備程序及審理時自白，有原審108年 度訴字第302號刑事判決可參（見原審卷二第223至235頁） 。參以許商龍確有施用第一級毒品前科，並於107年9月1日 間仍有施用海洛因犯行，並有許商龍臺灣高等法院被告前案 紀錄表及原審107年度訴字第1318號刑事判決可參（見同上 卷第237至248頁）。況證人劉建昌於原審翻異證詞之後，被 告賴欣仁仍就附表四所示犯行均為認罪之表示，堪認證人劉 建昌於第2次警詢及偵查中證稱確曾向被告賴欣仁購買海洛 因，且於附表四編號11之時間、地點，所購買者應為1,000 元之甲基安非他命等情，始與事實相符。
㈢又販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人 詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被 告賴欣仁於警詢時供稱：以販賣甲基安非他命供作生活費用 等語（見偵字第7620號卷第157至158頁），且於檢察官聲請 羈押時供稱：販毒每千元可獲利200元至300元（見聲羈卷第 19頁背面），足認其販賣第一、二級毒品均有營利意圖至明 。
㈣綜上所述，被告賴欣仁於附表二、三、五所示時間、地點， 販賣第二級毒品予證人石宗驊、賴承僑、被告陳坤南，於附 表四所列時間、地點，販賣第一、二級毒品予證人劉建昌， 於附表六所示時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命予被告陳坤 南等犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告陳坤南為證人石宗驊而與被告賴欣仁聯絡，親自代購或 居間聯繫促成雙方見面交易甲基安非他命，便利證人石宗驊 施用第二級毒品，所為乃幫助證人石宗驊施用第二級毒品， 是核被告陳坤南就附表一、二所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級 毒品罪。公訴意旨就附表一認被告陳坤南所為係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名，尚有未洽，惟 基本事實同一，且於審理時亦已告知變更法條之意旨，使其 為完整之防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條 。又就附表二之部分，起訴意旨認被告陳坤南同時涉犯「幫 助販賣第二級毒品」及「幫助施用第二級毒品」罪，公訴檢 察官認是涉犯「共同販賣第二級毒品」罪，均有未洽，併此 敘明。被告陳坤南為幫助證人石宗驊施用而持有甲基安非他 命之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡核被告賴欣仁就附表二、三、五所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表四所為，分別係 犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒 品罪。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓；且甲基安 非他命經行政院衛生署公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非 他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條 競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害 防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非 他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依 法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情 形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度臺 上字第3582號、97年度臺非字第397號判決可資參照）。本 件並無證據證明被告賴欣仁於附表六中4次轉讓甲基安非他 命予被告陳坤南之數量，已達毒品危害防制條例第8條第6項 所定應加重其刑之數量，故其各次轉讓甲基安非他命之行為 ，應依藥事法第83條第1項之規定處罰；是核被告賴欣仁就 附表六所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被 告賴欣仁於販賣第一、二級毒品前，持有該等毒品之低度行 為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告陳坤南於附表一、二所示時間、地點，幫助證人石宗驊 施用第二級毒品合計10次，犯意各別，行為不同，應予分論 併罰。另被告賴欣仁就附表二之9次，附表三之4次，附表五 之1次販賣第二級毒品罪，就附表四之5次販賣第一級毒品罪 、6次販賣第二級毒品罪，就附表六之4次轉讓禁藥罪，犯意 各別，行為不同，應分論併罰。
㈣被告陳坤南就附表一、二之犯行雖係幫助犯，惟其所為使欠 缺毒品來源之施用者無法戒斷吸毒行為，爰不按正犯之刑減 輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告賴 欣仁於偵查及審理中對於附表二至五販賣第一、二級毒品之 犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。另按藥事法第83條第1項轉讓禁藥、轉讓偽藥 ，與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級、第 三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項 規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審理中均自白，基於法律 整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑 事庭會議決議、最高法院102年度台上字第4983號、102年度 台上字第1457號判決意旨參照）。本件被告賴欣仁就附表六 所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既依重法優於輕法之原 則，優先適用藥事法第83條第1項規定處斷，已如前述，而 關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等
相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，是以此部分 自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明 。
㈥另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。本件被告賴欣仁於偵查中 供出其毒品來源上手為蕭顯豊，檢警因而查獲蕭顯豊，有彰 化縣警察局員林分局員警分偵字第1080006122號刑事案件報 告書及蕭顯豊臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見原審卷 二第309至315、333至344頁），是被告賴欣仁就附表二至五 販賣第一、二級毒品之犯行確有供出毒品來源，且因而查獲 上手蕭顯豊之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之 規定遞減其刑。
㈦又被告賴欣仁之辯護人雖請求就販賣毒品之犯行依刑法第59 條酌減其刑，然本件被告賴欣仁上開販賣第一、二級毒品之 犯行經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定2度減 刑後，被告賴欣仁販賣第一、二級毒品之最低刑度分別為有 期徒刑5年以上及1年2月以上，尚無情輕法重而足令人心生 憫恕之情形，自與刑法第59條規定不符，故無從依刑法第59 條酌量遞減其刑，附此敘明。
四、撤銷改判部分：
㈠原審就被告賴欣仁有關附表二至五販賣第一、二級毒品及附 表六轉讓禁藥之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見 。惟查：⑴原判決認被告賴欣仁符合毒品危害防制條例第17 條第1項、第2項規定之供出上手及自白減刑規定者，係有關 附表二至五販賣第一、二級毒品部分之犯行，惟原判決（見 原判決第14頁3、4部分）認被告賴欣仁所為犯行均有毒品危 害防制條例第17條第1、2項減刑規定之適用，而誤將被告賴 欣仁有關附表六轉讓禁藥之犯行亦認得減輕其刑，容有未洽 。⑵又按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先 依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役 、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規 定者，其減輕得減至3分之2」。本件原判決認被告賴欣仁就 附表二至五有關販賣第一、二級毒品部分有毒品危害防制條 例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依刑法第71條第2項規 定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依 同條例第17條第1項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第71
條第2項之規定，且以較不利於被告之順序，先依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞 減（見原判決第14頁），其判決顯有適用法規不當之違法。 ⑶另按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束 。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之 外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹 守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正 當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第 51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期 ，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採 限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由 法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30 年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬 刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束， 要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考 其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理 ，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其 刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平 衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前