臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1764號
上 訴 人
即 被 告 葉玉雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院108年度訴字第92號中華民國108年6月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第1222、1223號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回（指原判決關於施用第一級毒品之二罪及其定應執行刑部分）。
犯罪事實
一、葉玉雄前曾：1、於民國100年11月18日，因施用第一級毒品 及施用第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以100年度訴 字第415號分別判處有期徒刑1年2月、9月，應執行有期徒刑 1年10月確定（指揮書執畢日期為103年1月2日）；2、又於 101年5月28日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件， 經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第303號分別判處有期徒 刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；復於101年9月 11日，因販賣第二級毒品案件，由臺灣雲林地方法院以101 年度訴字第445號判處有期徒刑3年8月確定，前開此部分2所 示之3罪刑，嗣由臺灣雲林地方法院以101年度聲字第1051號 裁定應執行有期徒刑4年8月確定，且於上開1所示刑期後接 續執行，於105年11月30日假釋付保護管束，斯時前揭1所示 之刑期業已執行完畢（至前開2所示刑期假釋後之原保護管 束期滿日107年7月14日，因其於假釋中更犯之施用第二級毒 品罪，業於108年9月20日經臺灣南投地方法院以108年度埔 簡字第74號判決確定，而應依法撤銷）。其復曾因施用毒品 案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向 ，於88年7月14日執行完畢釋放，且由臺灣南投地方檢察署 檢察官以88年度偵字第3438號為不起訴之處分確定；又於上 開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒 品及施用第二級毒品之罪（已於89年7月17日，經臺灣南投 地方法院以89年度訴字第150號分別判處有期徒刑1年、6月 ，應執行有期徒刑1年4月確定），經送觀察、勒戒後，因經 評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，期間經停 止戒治付保護管束，及經撤銷停止戒治續入所執行強制戒治 後，已於90年12月1日執行完畢。詎仍未知警惕，明知海洛 因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒
品，不得非法施用、持有，竟先、後2次各別起意，各次均 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而分別為下列之行為：（一）葉玉雄基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年8月7 日19、20時許，在其位於南投縣○○鎮○○里○○街0巷0 號之住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之 方式，施用第一級毒品海洛因1次。後於107年8月9日14時 49分許，經臺灣南投地方檢察署觀護人採集其尿液送驗後 ，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查獲。
（二）葉玉雄另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年8 月22日19、20時許，在其上址住處內，以將海洛因摻入香 菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（其於同日施用第二級毒品甲基安非他命1次之部分， 業由原審法院判決確定）。嗣於107年8月23日15時11分許 ，由臺灣南投地方檢察署觀護人採集其尿液送驗後，呈海 洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署觀護人簽請該署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本院審理範圍之說明：
按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全 部上訴。」，刑事訴訟法第348條1項定有明文。查依被告葉 玉雄（下稱被告）所提出之刑事上訴狀，已聲明係針對原判 決所處應執行刑有期徒刑1年4月之一部分（即原判決關於其 所犯施用第一級毒品所處2罪及其應執行刑）提起上訴，是 被告上訴既已聲明係對於原判決之一部提起上訴，依法自應 認其僅對於原判決關於施用第一級毒品之2罪及其定應執行 刑之部分提起第二審上訴，而為本院之審理範圍。至原判決 有關其施用第二級毒品罪所處有期徒刑6月（得易科罰金） 部分，則因未據被告提起上訴而已告確定，先予敘明。二、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直 接提示而為合法之調查，檢察官並未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第119頁至第122頁反面），且被告於本院審 理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，本院乃依法行一 造辯論判決，被告於本院審理辯論終結前亦未以言詞或書狀 聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法 或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開 證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。三、上揭犯罪事實，已據被告於偵查（見107年度他字第963號卷 第78至79頁）及原審審理時（見原審卷第179至180頁）均坦 承不諱，且其先、後於107年8月9日14時49分許、同年8月23 日15時11分許，為臺灣南投地方檢察署觀護人所採集之尿液 ，經送檢驗之結果，確均呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應， 有臺灣南投地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表2件 （見107年度他字第963號卷第31頁、107年度他字第1005號 卷第31頁）、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UU/2018/ 00000000、UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（ 見107年度他字第963號卷第32頁、107年度他字第1005號卷 第32頁）在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符而為可信 ，本件事證明確，被告前開犯行均洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年 1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正 公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內 容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後， 應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處 罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在 初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已 不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，
顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多 久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機 關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號 刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經送 執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年 7月14日執行完畢釋放，且由臺灣南投地方檢察署檢察官 以88年度偵字第3438號為不起訴之處分確定；又於上開觀 察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品 及施用第二級毒品之罪（已於89年7月17日，經臺灣南投 地方法院以89年度訴字第150號分別判處有期徒刑1年、6 月，應執行有期徒刑1年4月確定），經送觀察、勒戒後， 因經評定有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，期 間經停止戒治付保護管束，及經撤銷停止戒治續入所執行 強制戒治後，已於90年12月1日執行完畢等情，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第31至33頁、第 55至56頁）在卷可考，被告本案施用第一級毒品海洛因2 次之犯行，已合於毒品危害防制條例第23條第2項之規定 ，是檢察官就被告上開施用第一級毒品海洛因2次之犯行 予以追訴，與法相合。
（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯毒 品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其先 、後2次為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為 ，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。（三）被告前曾：1、於100年11月18日，因施用第一級毒品及施 用第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以100年度訴字 第415號分別判處有期徒刑1年2月、9月，應執行有期徒刑 1年10月確定（指揮書執畢日期為103年1月2日）；2、又 於101年5月28日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案 件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第303號分別判處 有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；復於 101年9月11日，因販賣第二級毒品案件，由臺灣雲林地方 法院以101年度訴字第445號判處有期徒刑3年8月確定，前 開此部分2所示之3罪刑，嗣由臺灣雲林地方法院以101年 度聲字第1051號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，且於上 開1所示刑期後接續執行，於105年11月30日假釋付保護管 束，斯時前揭1所示之刑期業已執行完畢（最高法院103年 01月07日103年度第1次刑事庭會議決議及同院104年04月
21日104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照。至前開2所 示刑期假釋後之原保護管束期滿日107年7月14日，因其於 假釋中更犯之施用第二級毒品罪，業於108年9月20日經臺 灣南投地方法院以108年度埔簡字第74號判決確定，而應 依法撤銷，原判決雖誤予引用作為被告構成累犯之前案紀 錄，惟因無礙於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由 ，由本院逕予更正敘明），有前開臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份（見本院卷第43至47頁）在卷可按，其於上開 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡 酌被告前揭執行完畢之前案紀錄中，有與被告本案所犯罪 質相同之施用毒品或與毒品有關之販賣之罪，可認其對刑 罰之反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），爰認本 案適用累犯規定，對被告所為之施用第一級毒品之2罪予 以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人 身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
（四）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」， 固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟被告於偵 訊時對於其上開所施用第一級毒品海洛因2次之來源，僅 泛稱係向年籍不詳之人所購入（見107年度他字第963號卷 第79頁），而未提供詳細具體之事證供以追查，且偵查檢 察官確未能因此查獲其他正犯或共犯等具體之人，有臺灣 南投地方檢察署108年8月23日投檢增厚107毒偵1222字第1 089017140號函文1件（見本院卷第91頁）在卷可憑，是被 告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此 敘明。
五、原審法院認被告上開施用第一級毒品海洛因2次犯行之事證 俱屬明確，乃以被告之責任為基礎，審酌其於原審審理時自 述未婚、與母親同住、從事鐵工業、日薪新臺幣1900元之生 活狀況、高中肄業之智識程度（參見原審卷第180頁）及其 於偵查及原審審理時均坦承犯行之犯罪後態度，併參考被告 前曾因施用毒品犯行遭法院判刑確定（註：應指排除累犯而 未予重覆評價之部分）之素行等一切情狀，適用刑事訴訟法 第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例 第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項（司法院釋字第77 5號解釋）、第51條第5款等規定，就被告上開施用第一級毒 品海洛因2次之犯行，分別判處被告「葉玉雄施用第一級毒 品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又施用第一級毒品，累犯，
處有期徒刑拾壹月」，且衡酌被告所犯上開施用第一級毒品 之2罪，所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不 可回復性之個人法益，及其犯罪時間集中於107年8月間，被 告透過各罪所顯示之人格面尚無不同，並考量刑罰邊際效應 隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及 行為人復歸社會之可能性等情，而為整體之非難評價後，定 其應執行刑為有期徒刑1年4月，核原判決此部分之認事、用 法並無不當，本院兼為衡酌被告前開施用第一級毒品海洛因 2次之動機、目的係因無法戒除毒品之誘惑、其上揭施用第 一級毒品海洛因之手段、情節及施用第一級毒品海洛因係戕 害自身健康等情，認原判決之量刑及所定應執行刑均稱妥適 。被告就原判決關於施用第一級毒品之2罪及其定應執行刑 部分提起上訴，其理由略以：伊已悔過、目前接受美沙冬治 療，其有正常工作、需照顧年邁之母親，希給予其繼續接受 美沙冬治療之機會而從輕量刑等語；惟被告前開上訴意旨， 俱未依法指摘或表明第一審判決有關上揭施用第一級毒品海 洛因之2罪及其定應執行刑部分，有何足以影響原判決之認 事、用法或量刑本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由 ，且其前開所述內容，或業由原判決審酌作為此部分之量刑 事由、或尚不足以動搖或影響於原判決該部分之量刑基礎， 被告以前詞希再予從輕量刑，為無理由，應予駁回。六、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依 刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述而逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。