臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1552號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴德鴻
選任辯護人 陳瑞斌律師
被 告 潘翠葉
選任辯護人 蔡如媚律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院107年度訴字第2081號中華民國108年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19219號、107
年度毒偵字第3020號、第3351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴德鴻（綽號「阿碰」）與其女友潘翠葉均明知海洛因係屬 毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、轉讓、 販賣，竟以賴德鴻所有門號0000000000號行動電話作為聯絡 工具，單獨或共同為下列行為：
㈠、賴德鴻意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編 號1至5、7至28、30所示之時間、地點，以附表一編號1至5 、7至28、30所示之販賣方式，分別販賣第一級毒品海洛因 予陳炫彬4次、吳宇全2次、蕭鳳杉8次、楊安妮13次、劉順 結1次（其各次販賣海洛因之對象、時間、地點、所得及方 式分別詳如附表一編號1至5、7至28、30所示）。㈡、賴德鴻與潘翠葉共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，於附表一編號6、29所示之時間、地點，以附表一編 號6、29所示之販賣方式，共同販賣第一級毒品海洛因予吳 宇全、楊安妮各1次（其各次販賣海洛因之對象、時間、地 點、所得及方式分別詳如附表一編號6、29所示；潘翠葉所 涉販賣第一級毒品罪，經原審各判處如附表一編號6、29所 示之刑，並與如附表一編號24、26所示罪刑，定執行刑為有 期徒刑8年6月確定）。
㈢、賴德鴻基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號1 至3所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示之轉讓方式
，無償轉讓第一級毒品海洛因予劉順結共3次（其各次轉讓 海洛因之時間、地點及方式分別詳如附表二編號1至3所示） 。
二、賴德鴻基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月 2日5時許，在臺中市○○區○○○段000○0號之工寮內，以 將海洛因置入針筒（未扣案）注射之方式，施用海洛因1次 ；旋另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同上地 點，將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後，吸食所產生 煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經員警徵得其同意 後，於同日15時30分許，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可 待因陽性反應及甲基安非他命、安非他命陽性反應。三、嗣經警對賴德鴻所有之上開行動電話實施通訊監察後，於10 7年7月2日11時9分許，持原審法院核發之搜索票，前往賴德 鴻居住之上開工寮執行搜索，扣得賴德鴻所有：①供附表一 所示之販賣第一級毒品所用之勺子2支、剷子1支、電子磅秤 2臺，②供附表一所示之販賣第一級毒品、附表二所示之轉 讓第一級毒品聯絡用之HTC廠牌行動電話1支（含門號000000 0000號SIM卡1枚），③其於事實二施用甲基安非他命剩餘之 甲基安非他命1包（驗前淨重為0.0377公克；驗餘淨重為0.0 335公克）、殘渣袋2包，④供其事實二施用甲基安非他命所 用之玻璃球2支、吸食器1組，而循線查知上情。四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告賴德鴻部分）：
壹、證據能力方面
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1
至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議意旨參照）。本判決以下所引用被告賴德鴻以外之 人於審判外之供述證據與非供述證據，檢察官、被告賴德鴻 及其辯護人於本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見 ，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據 資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據 能力。
貳、實體方面
一、有關被告賴德鴻販賣第一級毒品海洛因（如附表一所示）、 轉讓第一級毒品海洛因（如附表二所示）部分：㈠、訊據被告賴德鴻對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人陳炫 彬、蕭鳳杉、支大恆、劉順結、鄧文瑞於警詢、偵查中及證 人吳宇全、楊安妮於警詢、偵查中、原審審理時證述之情節 相符，並有通訊監察譯文（見偵19219號卷第31至42頁）、 原審法院107年聲監字第000637號通訊監察書及電話附表、 107年聲監續字第001106號通訊監察書及電話附表、107年聲 監續字第001387號通訊監察書及電話附表（見偵19219號卷 一第43至45頁）、原審法院107年聲搜字001101號搜索票（ 見偵19219號卷一第118頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵19219號卷一第49至51 頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索筆錄（見偵19219號 卷一第120至121頁）、查獲被告賴德鴻現場及扣押物品照片 （見偵19219號卷一第79至86頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表 （見偵19219號卷一第124至127頁、第169至172頁；偵19219 號卷二㈡第9至11頁、第40至45頁、第76至78頁；偵19219號 卷五第39至41頁、第57至59頁）、員警職務報告（見偵 19219號卷四第109至110頁）在卷可稽，復有扣案之勺子2支 、剷子1支、電子磅秤2臺、HTC廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚）可資佐證。㈡、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最 高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒 品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責， 又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利 得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之
進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但 販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可 圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同 一。被告賴德鴻與附表一所示之販賣對象非屬至親，又屬有 償行為，苟被告賴德鴻無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源 而被查緝法辦之風險，佐以被告賴德鴻於警詢時供稱：因為 沒錢腳受傷，要施用毒品，所以就販賣毒品賺錢，獲利全都 花在購買毒品施用等語（見偵19291號卷一第30頁）；於原 審審理時亦供稱：我販賣毒品可以供自己施用毒品，以毒養 毒等語（見原審卷第151頁）。顯見本案販賣海洛因犯行對 被告賴德鴻而言，確屬有利可圖，其始願意為之，被告賴德 鴻販賣海洛因犯行，確有從中獲利之意圖甚明。二、有關被告賴德鴻施用第一、二級毒品部分： ⒈訊據被告賴德鴻對於此部分施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，並有勘察採證同意書、 臺中市政府警察局刑事警察大隊偵八隊委託鑑驗尿液代號與 真實姓名對照表、衛生福利部草屯療養院107年7月4日草療 鑑字第1070700044號鑑驗書、扣案物照片、詮昕科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，復有扣案之甲基安 非他命1包（驗餘淨重為0.0335公克）、殘渣袋2包、玻璃球 2支、吸食器1組可佐。
⒉按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及 「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（ 或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會 議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。 被告賴德鴻曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92 年9月18日執行完畢釋放；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋 放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以93年度訴字第1351號判決判處有期徒刑10月、4月，應 執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷足參。被告賴德鴻此次施用第一、二級毒品犯行，雖
在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟其於初次觀 察、勒戒執行完畢釋放後未滿5年，即曾再犯施用毒品罪， 並經法院判刑確定執行完畢，已不合於「5年後再犯」之規 定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害 防制條例第10條追訴處罰。
三、綜上所述，被告賴德鴻之自白核與事實相符，事證明確，其 犯行洵堪認定。
四、論罪科刑
㈠、核被告賴德鴻就犯罪事實一㈠、㈡（如附表一所示）所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 就犯罪事實一㈢所為（如附表二所示），均係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實二所為 （如附表三），係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告賴 德鴻各次為販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因、為施用而 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，分別為其販賣、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆 不另論罪。
㈡、被告賴德鴻就犯罪事實一㈡（即附表一編號6、29）所示之 販賣第一級毒品犯行，與潘翠葉間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈢、被告賴德鴻就附表一編號16至29雖同時販賣第一級毒品海洛 因予證人楊安妮、支大恆，惟毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品之罪，其所保護之法益，為國民健康及社會 安全之社會法益，故被告賴德鴻就附表一編號16至29部分雖 同時間販賣第一級毒品予證人楊安妮、支大恆，其結果僅侵 害一個社會法益，均各僅論以一罪。
㈣、按客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社 會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨 立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依 數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院106年度台上字第289 7號判決意旨可資參照）。被告賴德鴻本案各次犯行（販賣 第一級毒品30次、轉讓第一級毒品3次及施用第一、二級毒 品各1次），各次行為之時間差距上可以分開，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，顯係各自基於主觀之犯意而獨立 為客觀上之行為，足見其各次犯行之犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。被告賴德鴻之辯護人謂：被告賴德鴻於107 年5月20日分別販賣海洛因予蕭鳳杉、楊安妮、支大恆（如
附表一編號10、24）、107年5月29日分別販賣海洛因予陳炫 彬、楊安妮、支大恆（如附表一編號1、28）、107年6月1日 分別販賣海洛因予蕭鳳杉、楊安妮、支大恆（如附表一編號 2、14），係分別屬接續犯云云，自不足採。㈤、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。經查，被告賴德鴻就犯罪事實一㈠、㈡、(三)（即附表 一、二）所示犯行，業於偵查及審判中均自白，有各該筆錄 在卷為憑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
㈥、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。 申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先 後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決 意旨參照）。查被告賴德鴻固於警詢中供述其毒品來源為綽 號「阿同」之人等語（見偵19219號卷㈠第24頁背面），然 其僅提供推估之身高、外型，但未指明「阿同」之真實姓名 、年籍、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，且檢警就此亦未 再詢問被告賴德鴻等情，業據被告賴德鴻於原審審理時供承 在卷（見原審卷第139頁），是本案尚無因被告賴德鴻供出 毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查 或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17 條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈦、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫 恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院
98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查：販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「 無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告賴德鴻犯上開 單獨或共同販賣第一級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒品 危害之禁令，應予非難，被告賴德鴻上開販賣次數雖多，惟 合計所得僅為7萬2,900元，與大量販售、散佈毒品予不特定 人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告賴德鴻僅因一 時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較 小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使 誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告賴德鴻 所犯販賣第一級毒品罪之情節，縱經前述依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑後，最輕本刑仍分別達15年 以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照），仍屬失之過苛而 不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告賴德 鴻販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條 規定，對被告賴德鴻所犯販賣第一級毒品罪均酌量減輕其刑 ；並遞減輕之。
五、原審認被告賴德鴻罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、 第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第 59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段 、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定， 審酌被告賴德鴻明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因 施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、 作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣海洛因， 被告賴德鴻另無償轉讓海洛因供人施用，其販賣、轉讓之行 為已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治 安亦有負面影響，另其前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及 徒刑之執行，竟仍施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康
之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並考量其犯罪手段 、販賣與轉讓第一級毒品之期間、次數、對象、犯罪所得， 被告賴德鴻始終坦認全部犯行不諱，兼衡被告賴德鴻自述國 中畢業之智識程度，入監前從事烤漆浪板工作，日薪2,000 元，經濟狀況還好，未婚之生活狀況（見原審卷第152頁背 面）等一切情狀，就被告賴德鴻量處如附表一編號1至30、 附表二編號1至3、附表三所示之刑，暨就附表三之施用第二 級毒品罪所處之刑，諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日 之標準，並就附表一編號1至30、附表二編號1至3、附表三 施用第一級毒品罪所示不得易科罰金之刑部分，定其應執行 刑為有期徒刑13年。復說明：㈠所謂「責任共同原則」，係 指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責 任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍 須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並 非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯 之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。從而，犯罪 工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在 該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分 權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收【最高法院26 年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議、 65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下 均應宣告沒收之相關見解，均已經該院107年7月17日第5次 刑事庭會議決議停止援用或不再供參考】。經查扣案之勺子 2支、剷子1支、電子磅秤2臺是分裝毒品時使用，係供附表 一所示販賣第一級毒品所用之物；扣案之HTC廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係供被告賴德鴻、潘翠 葉用以與附表一、二所示之販賣、轉讓對象聯絡所用之物， 且均係被告賴德鴻所有之物，業據被告賴德鴻於原審審理時 供承在卷（見原審卷第142頁背面至第143頁），被告潘翠葉 並無事實上處分權，揆諸上開說明，僅在被告賴德鴻所犯項 下宣告沒收即可，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，分別在被告賴德鴻上開所犯販賣、轉讓第一級毒品各罪 罪刑項下宣告沒收。㈡刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒 收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於 數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體 共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之 沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒 收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯 分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯 罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與
刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋， 並無不同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照 ）。被告賴德鴻就犯罪事實一㈠、㈡所載單獨或共同販賣第 一級毒品各次犯行取得之價金（詳附表一編號1至30所示之 販毒所得），屬犯罪所得，雖未扣案，俱應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯各罪罪刑項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。㈢扣案之透明結晶1包（驗餘淨重為0.0335公克）、 殘渣袋2個，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命 ，有衛生福利部草屯療養院107年7月13日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書在卷可稽，均為查獲之第二級毒品，屬違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，於被告賴德鴻所犯施用第二級毒品罪刑 項下沒收銷燬之，而直接用以盛裝上開甲基安非他命之包裝 袋1只係用以包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有 ，其上所沾黏之毒品量微而無從析離，應整體視為毒品之一 部，併予沒收銷燬之，至因鑑驗用磬之部分毒品既已不存在 ，自毋庸為沒收銷燬之諭知。而扣案之玻璃球2支、吸食器1 組，均係被告賴德鴻所有，並供其施用第二級毒品所用之物 ，業據被告賴德鴻供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段之 規定，於被告賴德鴻所犯施用第二級毒品罪刑項下沒收之。 ㈣另員警於上揭時地同時查扣之白色粉末1包、疑似MDMA毒 品3顆、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000、000000 0000號SIM卡各1枚），被告賴德鴻雖供認係其所有，惟否認 與本案有關，又查無其他證據證明與本案上揭犯行有關，自 無從於本案併為沒收之諭知。經核原判決此部分認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
六、駁回被告賴德鴻上訴之理由
㈠、被告賴德鴻上訴意旨略以：⒈被告賴德鴻於107年5月20日分 別販賣海洛因予蕭鳳杉、楊安妮、支大恆（如附表一編號10 、24）、107年5月29日分別販賣海洛因予陳炫彬、楊安妮、 支大恆（如附表一編號1、28）、107年6月1日分別販賣海洛 因予蕭鳳杉、楊安妮、支大恆（如附表一編號2、14），應 分別屬接續犯。原判決予以分論併罰，尚有違誤。⒉被告賴 德鴻本案所為販賣毒品之重罪，所圖得之價差不多，且犯後 坦承犯行，其惡性及侵害法益不大，原審之量刑及定執行刑 過重，有違罪刑相當性原則云云。
㈡、經查：⒈客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依 一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，
亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院106年度台上 字第2897號判決意旨可資參照）。被告賴德鴻本案各次犯行 （販賣第一級毒品30次、轉讓第一級毒品3次及施用第一、 二級毒品各1次），各次行為之時間差距上可以分開，各具 獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯係各自基於主觀之犯意 而獨立為客觀上之行為，足見其各次犯行之犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰，業如前述。是被告賴德鴻及其辯護人 認應成立接續犯云云，自為無理由。⒉刑罰之量定，係屬法 院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺 上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第 2446號判決意旨參照）。原審就被告賴德鴻之量刑已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之 處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形；所 定之執行刑亦未逾外部界限及內部界限，並無濫用裁量權之 情形，於法並無違誤。是綜合上述，原判決核無違誤，被告 賴德鴻之上訴為無理由，應予駁回。
乙、被告潘翠葉無罪部分（即起訴書犯罪事實欄三、部分）：一、公訴意旨略以：同案被告賴德鴻於107年5月12日12時36分、 13時25分、39分、14時11分、13分、20分持用0000000000號 行動電話與持用0000000000號行動電話之楊安妮聯繫，相約 在苗栗縣卓蘭橋頭旁，稍後同案被告賴德鴻駕駛自用小客車 搭載被告潘翠葉至該處與楊安妮及其夫支大恆會合後，其等 先至卓蘭街上吃冰，嗣由被告潘翠葉駕駛同案被告賴德鴻所 有之自用小客車向不詳之人拿取海洛因至卓蘭街上之矮房與 同案被告賴德鴻、楊安妮及支大恆會合，並在該處將自不詳 人處取得之海洛因交付予同案被告賴德鴻，再由同案被告賴 德鴻將該海洛因交付予楊安妮，並自楊安妮處得款4,000元 。因認被告潘翠葉涉犯刑法刑法第30條第1項、毒品危害防 制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪
之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第 3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。次按檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告潘翠葉涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，係以 ：被告潘翠葉於警詢及偵查中之自白、證人楊安妮於警詢及 偵查中之證述等為其主要論據。訊據被告潘翠葉堅決否認有 何上開幫助賴德鴻販賣海洛因之犯行，辯稱：當初是賴德鴻 與楊安妮他們約好去吃冰，我是要開車去買東西，賴德鴻後 來被楊安妮載去矮房子那裡，因為沒有鑰匙，鑰匙在車上， 賴德鴻就打電話給我說沒有鑰匙進去，我就開車拿鑰匙給賴 德鴻，讓他們可以進去，我沒有幫助販賣海洛因等語。經查 ：
㈠、被告潘翠葉於107年7月3日偵訊時供稱：107年5月12日阿碰 要跟楊安妮及支大恆去吃冰，我那時候把「阿碰」載到卓蘭 橋吃冰的地方，我就先走了，後來「阿碰」就讓楊安妮他們 載到李海水那邊的矮房子，因為李海水那邊矮房子的鑰匙在 我這裡，「阿碰」就跟楊安妮借電話打電話給我跟我說他沒 有鑰匙可以進去，我就過去幫他們開門，因為「阿碰」把海 洛因放在車上，他叫我拿下車，「阿碰」從矮房子走出來跟 我拿海洛因進去給楊安妮等語（見偵19219卷㈡第187頁）； 於107年8月10日偵訊時供稱：107年5月12日12時36分至同日 14時20分之0000000000與0000000000號通訊監察譯文是楊安 妮跟「阿碰」約好要購買毒品海洛因，楊安妮跟支大恆到卓 蘭找我們，楊安妮、支大恆跟「阿碰」先到卓蘭街上吃冰， 我開「阿碰」的車去7-11買東西，後來「阿碰」帶楊安妮他 們去李海水被關前住的矮房子那邊，因為李海水家中鑰匙在 我這邊，「阿碰」把海洛因放在他自己車上，且他們也沒有 鑰匙進入矮房子，所以「阿碰」就打電話給我，叫我把他車 上的海洛因送過來，我到矮房子後，我就把海洛因交給「阿 碰」，「阿碰」就拿給楊安妮等語（見偵19219卷㈠第216頁 背面）；於原審羈押訊問時供稱：107年5月12日我把車子開 出去，賴德鴻把海洛因放在車上，之後我把車子開回去將海 洛因拿給賴德鴻，賴德鴻再拿給楊安妮等語（見原審107年
度聲羈字第536號卷第16頁背面）。被告潘翠葉雖於偵訊及 原審羈押訊問時自白被告賴德鴻與證人楊安妮於上開時、地 交易之海洛因，係由其先將海洛因交予被告賴德鴻，被告賴 德鴻再交予證人楊安妮，然於原審審理時已予否認，況被告 潘翠葉之自白不能作為認定有罪之唯一證據，仍需有補強證 據證明其前揭自白確與事實相符。
㈡、販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典 而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一 般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據， 以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證 外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而 言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一 般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始 足當之（最高法院103年度台上字第3441號判決意旨參照） 。證人楊安妮於偵訊時證稱：10 7年5月12日12時36分至同 日14時20分之0000000000與00 00000000號通訊監察譯文， 前面是我跟「阿碰」對話，我跟「阿碰」約在卓蘭橋旁，我 開車載支大恆一起過去，「阿碰」開車載潘翠葉過來跟我們 會合，後來「阿碰」就帶我們去卓蘭街上吃冰，吃完冰後潘 翠葉開車不知道去哪邊拿海洛因，「阿碰」坐我們的車，我 們一起開去「阿碰」家那邊的矮房，去到矮房後，我們就等 潘翠葉拿海洛因過來，後來潘翠葉把海洛因拿給「阿碰」， 「阿碰」拿給我，我把錢交給「阿碰」，我回家施用，確實 是海洛因等語（見偵19219卷㈣第105頁背面），惟證人楊安 妮於原審審理時證稱：那天我們去卓蘭那邊吃冰，吃冰完以 後，我們載「阿碰」去矮房那邊，潘翠葉開車出去，沒有跟 我們說要去哪裡，沒有跟我們說要拿海洛因，「阿碰」說沒 有鑰匙可以進去，就打電話給潘翠葉說沒有鑰匙可以進去， 我們就在門口等潘翠葉回來，我跟支大恆各出2,000元，共 4,000元，跟賴德鴻買海洛因，一下子等沒多久潘翠葉就回 來了，他們有進去房間，我也跟著進去，但進去房間裡面坐 的時候，是「阿碰」拿給我們的，他從哪裡拿出來的我不曉 得等語（見原審卷第134至135頁）。觀諸前揭證人楊安妮前 後所為證述之內容，固見證人楊安妮就107年5月12日14時20 分許通話後不久曾向被告賴德鴻購得海洛因一節，先後證述 尚屬一致，惟其就被告賴德鴻自何處取得海洛因乙情，證述 核有前後不一之情，足見證人楊安妮之證述顯有瑕疵可指，
其證詞之真實性容屬有疑，自難徒憑證人楊安妮於偵訊時之 證詞，即遽認證人楊安妮於107年5月12日14時20分許通話後 不久與被告賴德鴻交易之經過，係由被告潘翠葉開車去拿海 洛因回來將海洛因交予被告賴德鴻，再由被告賴德鴻交付與 證人楊安妮，亦難以此做為被告潘翠葉前揭偵訊、原審羈押 訊問時自白之補強證據。
㈢、又觀諸證人楊安妮於107年5月12日12時36分至同日14時20分 以持用之0000000000號行動電話與被告賴德鴻所有之000000 0000號行動電話通訊監察譯文（見偵19219卷㈠第32頁背面 ），未見有何談論毒品交易之情節，僅能證明證人楊安妮於 該日與被告賴德鴻連絡後，雙方在苗栗縣卓蘭鎮見面之事實 ，則縱信被告潘翠葉於雙方碰面後確自行駕車外出，再返回 苗栗縣卓蘭鎮卓蘭街上之矮房與被告賴德鴻、證人楊安妮、 支大恆會合，然上開通訊監察譯文，尚不足以補強證人楊安 妮於偵訊時所證及被告潘翠葉上開自白關於由被告潘翠葉將 海洛因交與被告賴德鴻，再由被告賴德鴻交與證人楊安妮之 真實性。況綜觀公訴意旨所指本次交易過程，亦無扣得其餘 毒品、相關之人施用毒品之事證或其他足以明確認定被告潘 翠葉有此部分幫助販賣海洛因之客觀積極證據，職是，尚不 得僅憑證人楊安妮上開前後不一之單一指述及被告潘翠葉之