臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第964號
上 訴 人
即 被 告 張淳富
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第
1444號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署108年度偵字第2732號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
張淳富犯侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張淳富於民國(下同)107年12月20日清晨1時30分許，基於意 圖為自己不法所有之竊盜犯意，未經同意無故侵入林靈芝位 在臺中市○○區○○路00號住處後，於1 樓著手搜尋飲料、 食物時，因未見欲竊取之物，即自行離去而未得逞，嗣經林 靈芝發覺住宅遭人入侵後報警處理，經警循線查獲上情。二、案經林靈芝告訴及臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴
大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為 本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告矢口否認犯上開罪行，於原審辯稱：我6、7年前跟秦子 涵住在這裡，告訴人是跟秦子涵的父親承租房屋的，之前秦 子涵有跟我借錢沒有還我，還去我家潑汽油，人家跟我說秦 子涵有時住這邊，我才去找他；我只是去洗澡，我翻櫥櫃是 要找東西吃，是因為告訴人曾跟秦子涵說過如果肚子餓可以 拿東西吃，後來是我要在這邊洗澡，找不到熱水開關就要走 了云云；於本院先辯稱：我與秦子涵曾居住在林靈芝住處的 三樓，房子是秦子涵的爸爸的房子，租給林靈芝，我跟秦子 涵住在該處已有一段時間，林靈芝怎麼可能都不知道，因爲 秦子涵之前跟我借錢，還到我家潑油漆，說要還我錢，秦子 涵說姐仔(指林靈芝)欠他錢，叫我去跟她要，這樣姐仔才會 怕，秦子涵之前跟我說肚子餓一樓櫃子東西可以拿來吃，其 他東西不要亂碰就好，而且我曾看見秦子涵在林靈芝面前拿 櫃子的東西出來吃，林靈芝並未阻止，所以秦子涵跟我說櫃 子東西肚子餓可以拿來吃，我才會去翻櫃子裡的東西吃，如 果我是前往偷東西，怎麼可能洗完澡還躺在隔壁的椅子上等 警察來抓云云，嗣辯稱：我只是要去那裡洗澡，不是要去拿 東西吃，我去廚房做什麼，廚房也沒有什麼東西云云。然查 ：
㈠證人即告訴人林靈芝於警詢時證稱：我於107年12月20日1時 30分在住家樓上發現住家樓下有人開門進入我家，聽到廚房 有翻箱倒櫃的聲音，後來我發現樓下沒動靜後，我看他從我 家走出來，然後去到對面的屋內，我就打110 報警等語（見 偵卷第50至51頁），於本院證述：「我在警訊所言實在，我 不認識被告，我認識秦子涵而已，被告與秦子涵有沒有一起
住在那裡我不知道，秦子涵差不多要一年多沒有來這裡住了 ，被告曾經跟秦子涵在那裡出現過，秦子涵住在樓上，需要 從我那個樓梯上去，秦子涵是我房東的兒子，他常常叫我要 借他錢，秦子涵曾與被告過來，說他欠被告錢要我替他還， 不還要針對我，我說那都跟我沒有關係，我曾經跟秦子涵說 你可以拿餅乾去吃、拿東西去吃，但是不可以給我搬東西， 被告有在場，洗澡的事情我沒有同意」、「秦子涵是在樓上 ，我東西是放在樓梯跟樓下的廚房，因為秦子涵要上去一定 要走我那座樓梯，因為我在做法會，東西都囤積在那裡…我 的意思是說，我那些法會的東西那些餅可以拿去吃，…我自 己一個人而已，我會怕，後來我就跟他說，你東西可以拿去 吃，那些麵可以拿去吃，…但不能三更半夜，我們那些師姐 她們大家都說會怕，我不同意他們三更半夜到我那裡拿東西 ，之前我就有跟秦子涵、被告他們說不可以晚上來拿，不可 以三更半夜來拿，我說我家裡都有裝監視器，他們也曾經打 電話，我說你們不能再打擾我，不能影響到我的生活，因為 我自己一個人而已」等語，並表示被告一直來拜託我，我也 跟他和解，被告還年輕，應該好好的去工作，別人的東西就 是別人的東西，不能隨便拿，希望他可以認清這個事情等語 (見本院審理筆錄)，並有警員製作之職務報告（見偵卷第41 頁）、現場照片（見偵卷第63至65頁）在卷可稽，核與證人 林靈芝所述情節大致相符，且被告於偵訊時坦承案發時未徵 得告訴人同意而進入上址屋內等語（見偵卷第78頁），於本 院表示我不認爲我對，我認爲我也有錯等語(見本院審理筆 錄)，證人林靈芝上開證述，應堪採信。是被告於上開時、 地，未經告訴人同意即侵入告訴人住宅，且進入後有翻箱倒 櫃搜尋物品之事實，堪予認定。
㈡按刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有 ，而竊取他人之動產者，為竊盜罪」，舉凡有為自己或第三 人不法所有之意圖，而竊取他人之動產即該當本罪。被告於 原審審理時供稱：我翻櫥櫃是要找東西吃，我口渴要找喝的 ，肚子餓要找東西吃等語（見原審卷第41、43頁），依被告 上開供述，佐以卷附現場照片及證人林靈芝前開證詞，可知 被告侵入告訴人住宅後，確實有在屋內搜尋可食用之物品， 因沒有找到而未得逞，被告所為，顯已進行財物（包含一切 有價值之物品）之搜尋，而已著手竊盜犯行甚明。被告雖以 告訴人曾告知可自行找食物食用乙情置辯，然經原審詢問被 告告訴人係何時告知，被告供稱：之前告訴人是跟秦子韓講 過肚子餓可以自己去拿東西吃，秦子韓再跟我講等語（見原 審卷第44頁），酌以證人林靈芝本院上開證述：我認識秦子
涵而已，因為我在做法會，法會的東西是放在樓梯跟樓下的 廚房，曾對秦子涵說，你可以拿餅乾去吃、拿東西去吃，但 是不可以給我搬東西，被告有在場，我不同意三更半夜到我 那裡拿東西，之前我就有跟秦子涵、被告他們說不可以晚上 來拿，不可以三更半夜來拿，我說我家裡都有裝監視器，他 們也曾經打電話，我說你們不能再打擾我，不能影響到我的 生活等語，可知，證人不認識被告，係告訴秦子涵可以拿取 法會的餅乾等東西去吃，被告恰好有在場，證人並非當面親 自告知被告可自行到該處拿取物品食用，且已明確告訴秦子 涵、被告不可以晚上，不可以三更半夜至上址拿東西，倘證 人曾經告知被告可自行入內拿取食物，則本案發生後，豈有 對被告提出竊盜及侵入住宅之告訴，足徵被告上開所辯，顯 屬犯後卸責之詞，要無可採，其主觀上有為自己不法所有之 意圖竊盜之犯罪故意，堪予認定，又被告客觀上有未經告訴 人同意而侵入告訴人住宅並搜尋飲料、食物等財物之行為， 是其上開所為應當已著手竊盜甚明。
㈢被告雖於警詢、偵訊及本院審理時辯稱：因為我要洗澡，要 找熱水的開關，因為是晚上，所以翻箱倒櫃的聲音聽起來比 較大聲；該處3 個月前是我原本居住的地方，我是要進去那 裡洗澡，不是要去拿東西吃，然其於原審審理時已供稱當時 翻箱倒櫃是在找東西吃，而其找尋物品食用之行為，已該當 竊盜行爲之著手如上述，自難因其有無另要使用浴室洗澡或 躺在隔壁之椅子之情形，認其無竊盜行為。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係脫卸之詞， 不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布 ，同年月31日生效，其法定刑由「6月以上、5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，比較新舊法結果 ，修正後之規定係將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正 前之規定論處。
㈡按刑法第321條第1項第1 款所謂「住宅」，乃指人類日常居 住之場所而言。復按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅、 建築物竊盜罪，係刑法第306 條無故侵入住宅罪與普通竊盜 罪之結合犯，而無故侵入住宅係犯普通竊盜罪之加重情形， 已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪 外，更行論以無故侵入住宅罪（最高法院25 年上字第492號 判例、84年度台上字第441號、91年度台上字第4354號、92
年度台非字第6號判決意旨參照 ）。是核被告所為，係犯修 正前刑法第321條第1項第1款、第2項之侵入住宅竊盜未遂罪 。被告已著手竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果，為 未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈢被告前因竊盜案件，分別經臺中地方法院以104 年度易字第 779號判決判處有期徒刑6 月確定，以104年度審易字第1746 號判決判處有期徒刑3 月確定，以104年度簡字第145號判決 判處有期徒刑6 月確定、以105年度審簡字第249號判決判處 有期徒刑6月確定、以105年度簡字第81號判決判處有期徒刑 2月、3 月，應執行有期徒刑4月確定，上開案件並經臺中地 方法院以105 年度聲字第3564號裁定應執行有期徒刑1年8月 確定，於106年6月5日徒刑執行完畢，5年以故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，爲累犯，本院審酌被告之前曾與秦子涵出 入租住處，見秦子涵曾拿取食物食用，告訴人上開租住處之 門未關，於被家人逐出後，方至該處，並未竊得任何財物即 離開，嗣後業已取得告訴人之諒解，告訴人於本院審理時亦 表示如果可以，請幫他減輕，給他有一個機會等語，認應科 處依未遂犯減輕後之最低法定刑，有期徒刑参月，否則有違 罪刑相當、比例原則，爰不再依累犯規定加重其刑。 ㈣原審認被告罪證明確予以論科固非無見，然原審未及審酌上 情，遽依累犯規定加重其刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪 雖無理由，然其請求從輕量刑則非無由，應由本院將原審判 決撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜 前科，素行不佳(見卷附臺灣高等法院被告前案綠錄表)，不 思以正途獲取所需，侵入告訴人住宅為本案竊盜犯行，欠缺 對他人財產權應予尊重之觀念，法治觀念淡薄，兼衡被告犯 罪之動機、目的、手段，未竊取財物即離去，犯後已與告訴 人達成和解，取得告訴人諒解，告訴人亦表示給他一個機會 ，暨國中畢業之教育智識程度、未婚、現幫家人經營早餐店 之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、 第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、（修正前）第32 1條第1項第1款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
（修正前刑法第321條）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。