臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1129號
上 訴 人
即 被 告 張文秀
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 108年度
易字第1681號中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署 108年度偵字第4912號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 8 年1 月27日12時30分許，在丙○○所經營址設臺中市東區 南京路與新民街交岔路口之億德商行，徒手竊取攤上之釋迦 3 顆及番茄2顆（售價新臺幣〈下同〉213元），將之放入億 德商行塑膠袋內得手，又另挑選攤上之高麗菜 1顆，至櫃臺 與店員陳慧娟結帳，然僅將該高麗菜 1顆交由陳慧娟結帳後 即離去，適為陳慧娟發現上開釋迦及番茄等商品遭竊，而奔 出店外將甲○○攔下並報警處理，為警當場扣得前揭釋迦 3 顆及番茄2顆（已發還陳慧娟領回），而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前 4條（即第159條之1至第159條之4）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意」。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告甲○○以外 之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞 辯論終結前，檢察官、被告甲○○就該等證據之證據能力均
未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開 規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
訊據被告甲○○，矢口否認有何前揭竊盜之犯行，其於原審 及本院均辯稱：釋迦及番茄其有和左邊櫃臺的陳慧娟之父丙 ○○結帳，其出去的時候看到梨山高麗菜1斤7元，才又返回 買高麗菜，並和在右邊櫃臺的陳慧娟結帳，其已經走出去接 近警察局的位置，陳慧娟又追出來說其釋迦和番茄沒結帳云 云。經查：
㈠被告確有於108年1月27日12時30分許，在丙○○所經營上址 之億德商行內，將攤上之釋迦3顆及番茄2顆（售價共 213元 ）放入億德商行塑膠袋內，嗣攜離開億德商行乙節，為被告 所供承，並有臺中市政府警察局第三分局東區分駐所108年1 月27日職務報告（見偵卷第19頁）、行動電話錄影畫面翻拍 照片2張、扣案物及秤重照片4張（見偵卷第59至63頁）、臺 中市政府警察局第三分局東區分駐所扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（見偵卷第45至53頁）、贓物認領保管單（偵卷第57頁 ）在卷可稽，堪信無誤。
㈡被告固辯稱上開釋迦3顆及番茄2顆經其與丙○○結帳始離去 云云，惟查：
⒈證人即被害人陳慧娟於警詢及偵查中均指稱：當日12點多， 店裡只有開放1 個櫃臺，被告走進店裡時，手上有拿好幾個 袋子，故我有特別注意被告，被告先從水果攤位旁拿店裡的 袋子，並拿釋迦裝入袋子，把袋子放在手臂上，後來又在番 茄的位置拿店裡的袋子裝了番茄後，也放在手臂上，最後只 有拿1 個高麗菜來結帳，我就跑出去店外問被告是否有東西 沒結帳，被告說已經給其父親結帳了，我就請被告回店內說 明，被告不願意，只好報警處理等語綦詳（見偵卷第33至37 、95至97頁）；並於原審審理時結證稱：億德商行是其父丙 ○○所經營，我是員工，店是位於建國市場內，為早市，人 潮集中在上午 8至10時許；本件案發時於12時許，人潮比較
少，當日被告帶著黑色口罩進店裡，手上吊很多塑膠袋，她 一開始先拿釋迦與番茄拿店裡的袋子裝，掛在手上，又把她 自己原來的塑膠袋掛在手臂外面遮住釋迦和番茄，因為當時 釋迦很貴，故都會特別注意客人有沒有拿來結帳，被告把釋 迦吊在手上時，我就有特別注意她。後來被告只有拿1個高 麗菜跟我結帳，我就想說水果在哪裡，也有問被告有沒有東 西沒結帳？被告神色很慌張說哪一個，因為東西為被告自己 的袋子遮住了，當下我沒有看到，但我確定被告已經拿了釋 迦和番茄，故我才又追出去問被告是不是有東西沒結帳？被 告說她已和丙○○結帳了，但當時明明只有我1個人在結帳 ，丙○○在排貨，我就請被告回店裡說明，就問她結帳多少 錢，被告說應該500元吧，給500元有找錢，我就和被告說要 報警，因為我有拿手機拍被告，被告就和我拉扯，把手機摔 到地上，被告開始歇斯底里，其只好報警等語（見原審卷第 48至54頁）；證人丙○○於原審審理時證稱：本案發生時已 接近收市時間，我在整理貨物、搬貨，店裡面結帳的人是陳 慧娟，被告並沒有和我結帳，我忙著搬貨，沒有注意被告， 後來被告和陳慧娟發生爭執，我看到她們在爭執，沒有人在 結帳，我就去前面幫其他客人結帳等語（見原審卷第54至60 頁）。
⒉互核上開 2證人證述，已見被告所辯其就釋迦、番茄已與丙 ○○結帳一節，應屬不實，被告固於原審及本院審理中，一 再認為上開證人等證述均為虛妄云云，惟證人陳慧娟、丙○ ○於本案發生前根本不認識被告，其等間並無任何仇恨糾紛 ，證人陳慧娟、丙○○有何甘冒誣告、偽證罪風險之必要， 對僅係上門採買蔬果之被告指證歷歷如前，被告空言指摘其 等證述不實，全無憑據。況依被告歷次供述以觀，被告於警 詢中就所持之釋迦、番茄、高麗菜，供稱係以20元、50元結 帳，且有找錢云云（見偵卷第25頁），惟當日億德商行之釋 迦、番茄售價分別係1斤69元、10元，被告所持之釋迦3顆、 番茄2顆經秤價值共計213元乙情，見上開扣案物之秤重照片 2 張即明（見偵卷第61至63頁），被告上開供述顯與所持之 商品售價不符；且被告先於警詢中供述如上，經警員當場質 以其所述與商品真實售價不符後，其於移送臺灣臺中地方檢 察署偵訊時，即改稱其第 1次與丙○○結帳係180或190餘元 ，其付 200元，有找錢云云（見偵卷第83至85頁），可見被 告自身前後供述不一，且縱其更改後之供詞仍與客觀事證不 符；再佐以陳慧娟提出其追出店外後詢問被告該過程之錄影 音檔案，經檢察官指揮檢察事務官勘驗情形如下： 被 告：我不會講，你去看結帳多少錢啊，我哪知道？
陳慧娟：你剛剛說給我結帳多少錢？
被 告：結帳多少錢，我拿500塊給他，我不知道。 陳慧娟：給老闆結帳多少錢，我這裡有監視器喔，你現在講 有沒有結帳，如果我講沒有結，警察報了就出來。 被 告：好，你報警察，你報警察。
陳慧娟：好，我叫警察，ok。
有108 年4 月26日15時30分檢察事務官勘驗筆錄在卷足參（ 見偵卷第 111頁），衡諸常情，倘若被告於步出店外前真曾 與丙○○結帳，至其步出該店外經陳慧娟攔住時，至多不過 5 至10分鐘許，就陳慧娟所詢究竟以多少錢與丙○○結帳， 被告應可直接回覆，以息爭議，被告捨此不為，寧可於現場 稱「我哪知道？」，並與陳慧娟發生爭執，另所稱之其有拿 500 元給丙○○一節，又與前開於警詢、偵查中所述不符， 基上，顯見被告前開所辯，僅係臨訟杜撰之詞，始致其前後 供述不一，又與上開證據所示不符，難以採信。被告上訴本 院後，雖提出中華民國臺中市政府警察局警察刑事紀錄證明 1 紙（本院卷第53頁），並稱足證明其前於臺灣地區查無犯 罪紀錄云云，然此顯與本案無關，自無足為本案有利被告之 認定，附予敘明。
㈢綜上，被告於上開時、地，將億德商行攤上之釋迦 3顆及番 茄2顆放入億德商行塑膠袋內，又特意僅就所挑選之高麗菜1 顆結帳後，即逕行離去，顯見被告係意圖為自己不法之所有 ，基於竊盜之故意，而徒手竊取上開釋迦3顆及番茄2顆無訛 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第 320條第1項業於 108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前刑法 第320條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5年以下有期徒刑、拘 役或 5百元以下罰金」，嗣修正為：「意圖為自己或第三人 不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5年以下 有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較結果，可知修 正後之罰金刑業已提高，自以修正前之規定較有利被告，故 依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時即修正前刑法 第320條第1項之規定論處。
㈡是核被告上開所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊 盜罪。
四、原審以被告甲○○本案之前揭事證明確，引用刑法第2條第1
項前段、（修正前）第320條第1項、第41條第 1項前段，刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌被告 正值壯年，四肢健全，竟因一時貪念，於購買蔬果時，竊取 釋迦3顆及番茄2顆，未經結帳即逕行離去，欠缺對他人財產 權之尊重，自無可取；犯後又矢口否認犯行，態度不佳，惟 念其竊得之財物價值僅 213元，尚屬非鉅，業經被害人陳慧 娟領回，被害人陳慧娟亦未對被告提出告訴（見偵卷第37頁 ），可見被害人陳慧娟並無意追究，兼衡被告於原審自陳為 高中肄業之智識程度、前從事高爾夫球場桿弟工作、民俗療 法，月收入約3至5萬元，育有 1名未成年子女，家庭經濟狀 況勉持（見原審卷第67頁）等一切情狀，量處如原審判決主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分論 以：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條 之 1第1項前段、第5項分別定有明文。查被告本案所竊得之 釋迦3顆及番茄2顆，固屬其本案之犯罪所得，惟因該等物品 業經被害人領回，有贓物認領保管單在卷可查（見偵卷第57 頁），依前揭規定，爰不予宣告沒收等情。經核其認事用法 ，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴未提出有利之證 據及辯解，僅猶執前詞否認有竊盜之犯行，而指摘原判決不 當云云。然其上揭所辯均無足採憑，皆已詳述如前；且按刑 之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾 越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘 為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌 被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律 所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決 不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。