臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1077號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 廖政華
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院108年度訴字第102號中華民國108年7月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第1115號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：本案原審判決認定被告乙○○施用第一級毒 品部分，係違反毒品危害防制條例第10條1項之施用第一級 毒品罪；就檢察官起訴施用第二級毒品部分則判決無罪。而 檢察官僅針對原審判決施用第二級毒品無罪部分提起上訴， 此有上訴書（本院卷第9頁至第12頁）、本院準備程序、審 理筆錄（本院卷第72頁、第96頁）等附卷可按，是本案審理 範圍僅為原審判決關於施用第二級毒品部分，核先敘明。二、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國107年9月11日上午8時為警採尿前回溯96小時內 某時，在某不詳地點，施用甲基安非他命1次，因認被告涉 犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟 未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、本件公訴意旨認被告涉有施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌 ，無非係以被告尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物
檢測中心之尿液檢驗報告為其主要論據，然訊據被告則堅決 否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊從未 施用甲基安非他命等語。經查：
（一）被告於107年9月11日上午8時許經警方採集其尿液檢體， 送請中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，先 以免疫學分析法初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以 氣相層析質譜分析法確認檢驗，結果呈甲基安他命陽性反 應（濃度為530ng/mL）、安非他命之陰性反應（濃度為30 7ng/mL）乙節，有該中心於107年10月1日出具之實驗編號 0000000號尿液檢驗報告、臺灣南投地方檢察署鑑定許可 書、南投縣政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液與真實姓 名對照表在卷可稽。
（二）行政院衛生署（現改制為「行政院衛生福利部」）依毒品 危害防制條例第33條之1第3項發布之「濫用藥物尿液檢驗 作業準則」，其中第11條、第15條第1項第1款、第18條第 1項第1款第2目分別明定：「尿液檢驗，分為初步檢驗及 確認檢驗。」、「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗 結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以 上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。 」、「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應 再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢 驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命 類藥物：（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL， 且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」。經查， 被告之採集尿液先以免疫學分析法初步檢驗，呈安非他命 類陽性反應，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗，結果呈 甲基安他命濃度為530ng/mL、代謝物安非他命之濃度為30 7ng/ mL），依上規定固可判定為甲基安非他命陽性。惟 本件甲基安非他命、代謝物安非他命之濃度均僅超過檢驗 閾值標準一些（甲基安他命濃度超過30ng/mL、代謝物安 非他命之濃度超過207ng/mL），因此被告若非是施用第二 級毒品甲基安非他命時間與採尿時間間隔較久，就是僅施 用微量之第二級毒品甲基安非他命。倘若是後者，則被告 所辯其可能施用第一級毒品時遭到污染微量甲基安非他命 之情形，亦即非絕不可能發生。因此，被告是否於107年9 月11日8時許為警採尿時回溯96小時內之某時點，確實有 在不詳地點，以不詳方式，故意施用第二級毒品甲基安非 他命乙節，仍存有疑慮。
（三）依無罪推定之法則，應從嚴審認之，於被告否認施用毒品 時，倘有其他得以證明被告有施用毒品之證據下，尚得佐
以較低濃度之尿液檢驗報告作為佐證；反之，於無其他證 據得以證明被告有施用毒品之犯行時，是否得僅依較低濃 度之尿液檢驗報告作為被告施用毒品之唯一證據，仍應綜 合客觀事證個案具體判斷。本案除檢察官所舉之上揭尿液 檢驗報告外，並無其他積極證據足證被告有本案施用第二 級毒品之犯行，且①依上開尿液檢驗報告之毒品檢驗閾值 濃度又非常接近判斷標準，②本案亦未扣得任何第二級毒 品甲基安非他命或施用之工具，③再者，被告於警詢時即 已坦承有施用第一級毒品而自首願接受裁判，一般經驗法 則，被告如明知其有施用第二級毒品甲基安非他命，其又 不拒絕採尿，則尿液檢驗結果定會出現第二級毒品甲基安 非他命之陽性反應，被告應不會於警詢時僅承認罪刑較重 之施用第一級毒品，而不願承認罪刑較輕之施用第二級毒 品，以圖一併適用自首之規定。④此外，參諸被告之刑事 前案紀錄，關於施用毒品案件中，被告均無因施用第二級 毒品經觀察、勒戒處分或起訴判刑犯行紀錄，亦有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，⑤況被告自警詢、偵查 中、原審準備程序、審理時、本院準備程序、審理時前後 均一致否認有施用第二級毒品甲基安非他命，並無前後所 述不一之情形。本院綜合上情判斷，僅從上開尿液檢驗報 告數值尚無從逕排除被告係於施用第一級毒品海洛因時， 誤食摻有第二級毒品甲基安非他命之可能。
（四）綜上所述，檢察官除提出尿液檢驗報告外，餘未提出足以 佐證被告確係故意施用第二級毒品甲基安非他命之積極證 據及說服本院，而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑 存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯 輕」、「無罪推定」原則下，即不得遽為不利被告之認定 。本院既然綜合卷內資料，仍認無法排除被告係於施用第 一級毒品時，誤食微量甲基安非他命之可能，因而難認定 被告有起訴書所指之施用第二級毒品甲基安非他命犯行， 應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應維持被告無罪之 諭知。
五、原審以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不合 。
六、駁回上訴之理由：
檢察官提起上訴意旨略以：若非被告長時間與吸毒者直接相 向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能
存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出安非他命、 甲基安非他命陽性反應，而被告尿液檢體所檢出之安非他命 、甲基安非他命濃度已達307ng/mL、530ng/mL，已達檢驗安 非他命、甲基安非他命陽性反應之程度，且上開報告之檢驗 結果依據行政院衛生署「濫用藥物尿液檢驗作業準則」18條 確認檢驗之閾值規定，判定檢驗結果為陽性。又被告就本件 施用毒品尿液檢驗結果，先辯稱係因他人在密閉空間內施用 第二級毒品，其不小心誤吸方導致陽性反應；後改辯稱可能 是裝毒品之袋子內有摻雜第二級毒品，最後改稱並未施用第 二級毒品，是其所述前後不一，尚難採信。再者，第一級毒 品海洛因為粉末狀，而第二級毒品甲基安非他命是結晶體， 可輕易分別，二者施用方式不同、施用效果亦不相同，甚難 想像被告以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因時，第二級 毒品甲基安非他命會以溶於水之方式，於被告以針筒注射方 式施用毒品時同時誤入被告體內，並於尿液檢出，亦有可疑 。又甲基安非他命並非廉價之物，若販毒者確要摻雜其他物 質，亦應以價廉之葡萄糖等粉末物體摻雜取代，顯非以結晶 冰糖狀之甲基安非他命代之，因此，原審推論被告誤用甲基 安非他命，亦與經驗法則有違。且被告無施用第二級毒品之 前科，僅表示未曾被警查獲有施用第二級毒品之行為，難以 作為被告不曾施用第二級毒品之證明，況被告亦有可能開始 嘗試施用第二級毒品，否則，所有被查獲第一次施用毒品之 人均可以該理由作為脫免罪責之詞。歷來判決均未曾質疑尿 液檢驗報告之證據能力及證明力，且該尿液檢驗報告為證明 被告是否施用「甲基安非他命」證據與本案有必要關聯性， 因而本案中檢察官就被告施用安非他命之犯罪事實，實已盡 形式及實質舉證之義務。被告供稱其可能誤用「甲基安非他 命」一節屬「變態事實」，應由被告負舉證責任，原審未要 求被告提出其施用海洛因之針筒或裝有海洛因之包裝袋檢驗 是否含有甲基安非他命成分，或傳訊提供毒品予被告施用之 人，詢問其是否有將甲基安非他命與海洛因摻入一起吸食， 即推論被告所辯可採，進而將原本屬於被告應證明之事項， 認定係檢察官未盡實質舉證責任，而判定被告無罪，是以原 審判決對於事實認定及舉證責任法則之適用顯然有誤等語。 查，①本案雖可排除被告係以吸入甲基安非他命二手煙之可 能，然仍無法排除被告施用海洛因時，袋內遭摻入微量甲基 安非命，或者因裝海洛因之袋內原本留有甲基安他命殘渣， 致使被告施用第一級毒品海洛因時，誤食微量甲基安非他命 之可能，已如前所述。②而甲基安非他命可以溶於水中，並 可以以針頭注射之方式施用，又於化學性質上，海洛因與甲
基安非他命摻雜後，有可能一起使用針頭注射等情，亦有行 政院衛生署管制藥品管理局95年7月27日管檢字第095000778 5號函、94年9月19日管檢字第0940010173號函、94年10月26 日管檢字第0940011679號函各1紙附卷可參。③又被告倘若 確無故意施用第二級毒品甲基安非命之行為，則被告對尿液 檢驗報告中出現微量之甲基安非他命、安非他命檢驗值，亦 會感到困惑，因而猜測可能是不小心誤吸他人施用甲基安非 他命之二手煙，後又猜測可能是裝海洛因毒品之袋子內有摻 雜第二級毒品甲基安非他命等情，遂出現前後不一之辯解， 並不違背一般經驗法則，尚難以此即認被告前後所辯不一， 並進而認定被告定有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。 ④再者，甲基安非他命雖非廉價之物，但仍比海洛因價格便 宜許多，販毒者若要摻雜其他物質以降低成本，又為避免效 果大打折扣，以些許之甲基安非他命摻雜，亦非顯不可能。 ⑤況販毒者圖方便以留有甲基安非他命殘渣之袋子裝入海洛 因販賣，導致被告誤食微量甲基安非他命之可能性亦無法完 全排除。⑥刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官 應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告 有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告 無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。再被告 享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然 不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪， 斯為前揭證據裁判主義之意旨，自不能逕採檢察官之言，遽 為不利於被告之認定。而被告方面，其為主張犯罪構成要件 事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提 出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然 僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證 對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有 利事實存在之必要。一旦被告之主張、提證已證明該有利事 實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不 利心證，此時檢察官若不能進一步舉證以推翻被告之主張、 提證，則應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，此為檢察官 於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。因此 ，本案尚難認被告負有舉證證明自己無罪之責任，而脫免檢 察官應負實質舉證及說服之責任。綜上，檢察官以上開理由 指摘原判決不當，為無理由，本院自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日