臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1043號
上 訴 人
即 被 告 李志鴻
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院 108
年度易字第14號中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署 107年度偵字第8651號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、李志鴻自民國106年1月間某日起，受僱於柯芷宜所獨資經營 之「永隆農產行」（址設彰化縣○○鄉○○路 000號），平 日係擔任送貨員，負責載送洋蔥、蒜頭、紅蔥頭等農作物予 「永隆農產行」之客戶，並代為向客戶收取貨款，為從事業 務之人。詎明知其向客戶收取之貨款，為業務上所持有之物 ，應如數繳回「永隆農產行」交予柯芷宜，竟基於意圖為自 己不法之所有而業務侵占之單一犯意，自 106年11月間某日 起至107年1月間某日止，利用向「永隆農產行」之客戶洪銓 彬、黃建富、曾國維收取貨款合計新臺幣（下同）21萬9千8 百元（其中洪銓彬部分3萬5千元、黃建富部分 4萬6千8百元 、曾國維部分13萬 8千元）之機會，以變易持有為所有之意 思，接續將上開貨款侵吞入己，挪供私用。俟李志鴻於 107 年 1月24日無故離職，嗣後柯芷宜親自向客戶洽詢欠款時， 上開客戶均告知已將貨款交付李志鴻，柯芷宜始知李志鴻侵 占上情。
二、案經柯芷宜委任陳沆河律師告訴及臺灣臺中地方檢察署檢察 官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣彰化地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、上訴人即被告（李志鴻）爭執其證據能力，且於言詞 辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第 87-89頁），並經本 院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有 證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、訊據被告矢口否認有何上開業務侵占犯行，辯稱：伊向客戶 下貨後均旋即收取貨款，並於當天繳回交予告訴人。告訴人 所指稱之各筆款項，實倘伊私下再向客戶私人借貸所得，況 相關貨款如均遭伊侵占，告訴人豈有迄至伊離職後才發現之 理云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人曾國維於偵查及本院審理中證稱： 106 年11月間，被告下了2次貨，伊有給付3萬元貨款，後來 於106年12月、107年1月間，被告先後預收了3次貨款，每次 均3萬6千元，然嗣則未再下貨，當時係因快過年，伊擔心洋 蔥貨源不夠，才會一直預付貨款予被告，伊與被告間並無私 人借貸關係等語明確（見他字卷第10頁反面-11 頁、本院卷 第94-99 頁），證人洪銓彬於偵查中證稱：伊是月結，故於 106 年11月底，確有將當月之3萬5千元貨款給付被告，與被 告間並無私人借貸關係等語明確（見偵卷第 8頁反面），證 人黃建富於偵查中證稱：伊與告訴人間是日結，每次被告下 貨伊即立即交付貨款給被告帶回交予告訴人。被告曾以女兒 要開刀為由向伊另行借款 3萬元，與前揭下貨後當天給付之 貨款無關等語綦詳（見偵卷第9、10頁），且上開3名證人於 偵查及本院審理中均與被告當面對質，衡諸其等僅為「永隆 農產行」之客戶，與被告並無夙怨，自無甘冒偽證重罪之風 險設詞誣指被告之理，被告空言辯稱：所積欠款項實係與上
開證人間之私人借貸云云，要難採信。
㈡另證人即告訴人柯芷宜於偵查中證稱：伊基於作業方便，有 時係向客戶預收貨款（即未下貨先收款項）、有時收現金， 迄至107年1月24日起被告無故未到班後，伊自己接手做，有 許多客戶即表示被告均以預收貨款之方式將錢取走，至今伊 仍以扣款（按：即由先前預付款項額度內出貨，未再向客戶 收取現金）之方式出貨等語在卷（見他字卷第11頁反面）， 並於本院提出記事本附卷可參（見本院卷第 109-133頁）， 且陳稱：伊出貨時不會註記，然因有時客戶確實無法當天付 款，故被告回來時會表示何人欠款，伊就會註記在該記事本 ，嗣後補款時再劃掉（如本院卷第 110頁所示），出貨之三 聯單則均在被告車上，未要求被告繳回等語在卷（見本院卷 第103-104 頁），衡諸告訴人係從事傳統農產品銷售之獨資 商號，並未以規律、翔實之書面格式紀錄出貨、收款明細， 尚非違常；復參酌證人即告訴人於偵查中亦證稱：被告離職 前雙方並未因薪水或工作事宜有所糾紛等語在卷（見他卷第 9 頁反面），被告於偵查中亦自承：伊係基於私人因素因而 自行離職等語在卷（見他卷第10頁），堪認被告於工作上並 無特殊異狀，故告訴人未能及時察覺或核對帳目而盡早發覺 被告上開侵占貨款情事，於帳務管理上固有缺失，然尚不得 倒果為因，遽認告訴人上開證述毫無可採，要屬明確，是被 告辯稱：告訴人不可能遲至伊離職後始發現貨款未收足之情 云云，顯非可採。
㈢綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科，
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一罪，較合刑法之罪數理論（最高法院86 年台上字第3295號判決意旨參照）。查被告自 106年11月間 某日起至107年1月間某日止，利用其擔任「永隆農產行」送 貨員而代向客戶貨款之機會，侵占上開款項，其侵占行為之 時間密接、方法相同，所侵害者均係告訴人之財產法益，顯 見被告主觀上應係基於業務侵占之單一犯意，應僅論以接續 犯之包括一罪，較為合理。
㈡被告前於105年間，因業務侵占案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於106年9月12日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完
畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，要 屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第 775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條 第 1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑」。亦即，刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑 （即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院 「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量 時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情 形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視 為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯 後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案 有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之 情形。查本案被告甫因業務侵占案件易科罰金執行完畢數月 ，即再犯同一罪名之本案，足見其對刑罰反應力薄弱，自有 受較重矯治之必要，爰予加重其刑。
叄、駁回上訴之說明：
原審以被告所犯事證明確，因而適用刑法第336條第2項、第 47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段等規定 ，並審酌被告前已有業務侵占犯行經判刑確定之前科，不知 珍惜告訴人給予之工作、更生機會，於「永隆農產行」擔任 送貨收款人員，負責收取貨款業務，本應盡忠職守，竟為一 己私利，恣意將業務上持有之上開貨款侵占入己，侵占金額 為21萬9千8百元，所為實屬不該，又迄今未能與告訴人達成 和解，賠償告訴人損害，再衡酌被告之犯後態度、犯罪動機 、目的、手段、所生損害、所獲利益、生活狀況及智識程度 等一切情狀，量處有期徒刑 9月；並說明被告所侵占之上開 貨款21萬9,800 元，未據扣案，且尚未賠償告訴人，為被告 犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑及沒收之宣告亦 屬妥適，被告提起上訴，仍執陳詞，空言否認犯罪，要無理 由業經本院論述如上，其上訴即無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。