臺灣高等法院民事判決 108年度金上更一字第2號
上 訴 人 馬素美
訴訟代理人 呂紹宏律師
柯晨晧律師
黃昱維律師
黃仕翰律師
複 代理人 張家和律師
被 上訴人 元大期貨股份有限公司
法定代理人 林添富
訴訟代理人 林文鵬律師
林志洋律師
王辰罡律師
被 上訴人 許兆崴（原名許瑞麒）
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國103年10月31日臺灣臺北地方法院101年度金字第14號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審（107年度台上字第78號），
上訴人並為訴之追加，本院於民國108年10月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣捌萬柒仟零陸拾玖元、美金伍萬捌仟捌佰叁拾柒點叁伍元，及自民國一○一年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應連帶給付上訴人美金壹萬零玖佰柒拾點壹元，及自民國一○八年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔，駁回上訴部分由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣叁萬元、美金貳萬叁仟叁佰
元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌萬柒仟零陸拾玖元、美金陸萬玖仟捌佰零柒點肆伍元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人許兆崴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款事由，依上訴人聲請，由其一 造辯論判決。
二、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依 民法第184條、第188條第1項、第227條、第544條規定，請 求被上訴人連帶給付新臺幣29萬0,230元、美金19萬6,124.5 元及法定遲延利息，嗣本院前審主張倘知被上訴人有不法行 為，當不致在元大期貨股份有限公司（下稱元大公司）開戶 交易，故被上訴人應賠償伊因期貨交易所受手續費損失，追 加備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人美金3萬6,651元及 法定遲延利息。於本院主張元大公司應否與許兆崴負連帶賠 償責任，為伊之先、備主張，故先位之訴求為：被上訴人應 連帶給付上訴人新臺幣29萬0,230元、美金23萬2,776元（即 19萬6,124.5元＋3萬6,651元）及法定遲延利息；備位之訴 求為：元大公司應給付上訴人新臺幣29萬0,230元、美金23 萬2,776元及法定遲延利息。核上訴人追加請求賠償期貨交 易手續費損失之事實及依據法律關係，與原訴請求之事實， 均基於被上訴人有侵權行為及債務不履行之事實，其請求之 基礎事實同一，且兩訴之證據得互相援用，與上揭規定相符 ，應准許其為訴之追加。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：許兆崴因違反期貨交易法經法院判刑確定，依 該法第62條準用第28條第1項第5款、期貨顧問事業管理規則 （下稱顧問規則）第19條第1項第5款、期貨商負責人及業務 員管理規則（下稱業務員規則）第8條等規定，其於民國101 年前不得擔任期貨商及期貨顧問事業之業務員，竟受僱於元 大公司（原為寶來曼式期貨股份有限公司，合併後為元大寶 來期貨股份有限公司，後更名元大公司），於98年3月間之 說明會介紹「市場多空中立價差套利交易策略」（下稱系爭 價差交易策略）並提供投資建議規劃報告書（下稱系爭報告 書），不實宣傳「F.G.F.電腦程式交易（下稱程式交易）於 累計損失達30%以上，將停止交易且即通知客戶，每筆交易 皆會設停損，單口風險最高不超過總資金4-5%為原則」，誘 使伊加入會員，為伊開設交易帳戶及提供期貨交易資訊分析
，伊自98年4月22日起陸續匯款共美金20萬元，於99年7月16 日再匯款新臺幣60萬元至伊之元大公司美金國外期貨保證金 專戶（下稱系爭專戶），委託許兆崴操作買賣期貨商品，詎 期貨交易後至99年10月間，系爭專戶僅餘美金3,875.5元、 新臺幣30萬9,770元，損失達美金19萬6,124.5元、新臺幣29 萬0,230元（下稱系爭損失），比例超過96%，與上開宣傳不 符，因期貨交易法等規定兼有保護期貨交易人之權益，故許 兆崴應依民法第184條規定負侵權行為賠償責任，而元大公 司違反期貨交易法第65條第1項前段、第66條第1項、顧問規 則第11條第1項、業務員規則第8條規定，聘僱不具業務員資 格之許兆崴為伊開戶及受託買賣有價證券，且元大公司高雄 分公司未依期貨顧問委任契約（下稱系爭契約）之約定，提 出交易分析報告，100年8月29日交付之對帳單亦有不實，又 未經伊書面同意擅自變更期貨交易標的，復不知許兆崴之犯 罪事實，顯有過失，元大公司應就許兆崴執行職務造成伊之 損失負僱用人之連帶賠償責任。爰依民法第184條、第188條 第1項、第227條、第544條規定，求為命被上訴人連帶給付 系爭損失新臺幣29萬0,230元、美金19萬6,124.5元之本息。 原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，另主張倘 伊知悉被上訴人有不法行為，當不致赴元大公司開戶交易， 故被上訴人應賠償伊因期貨交易支出手續費之損失，追加備 位之訴求命被上訴人連帶給付美金3萬6,651元之本息（見前 審卷一第60頁）。本院前審判決駁回上訴後，上訴人不服再 上訴，經最高法院判決發回更審；於本院主張所受手續費美 金3萬6,651元損失應由被上訴人連帶賠償，而被上訴人應否 負連帶賠償責任，或由元大公司負賠償責任為本件主要爭點 ，故為訴之追加，將手續費美金3萬6,651元損失列入先位請 求，先位聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣29萬 0,230元、美金23萬2,776元，其中美金3萬6,651元自108年4 月16日起、其餘自訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 年息5%計算利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明 ：⒈元大公司應給付上訴人新臺幣29萬0,230元、美金23萬 2,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：於98年3月間上訴人之子陳谷維參加元大公 司舉辦由許兆崴主講介紹系爭價差交易策略說明會，會中未 提及程式交易或招攬入會，而上訴人於98年4月20日即設立 系爭專戶，於同月起進行瑞士法郎之期貨交易，並非經由許 兆崴招攬始開戶。上訴人開戶後屢向許兆崴詢問期貨商品交 易之事，為符合顧問規則第11條規定，元大公司高雄分公司
始與上訴人簽訂系爭契約，並無以誇大不實宣傳誘使其簽約 。系爭契約僅為一般無償顧問委任契約，提供經主管機關許 可交易商品之研究分析或建議，未包含程式交易，若欲成為 交易會員，需另訂書面契約及繳交顧問費，不可能由許兆崴 決定將交易會員費折算至一般買賣手續費，且不可於嗣後付 款或為浮動報酬。雖許兆崴於98年7月7日提供系爭報告書予 上訴人，惟上訴人非程式交易會員，難認屬該交易之補充說 明資料，系爭報告書與系爭契約亦無關聯性。上訴人之歷來 交易均由其親自以電話或網路下單，其知代客操作係違法， 未委由許兆崴操作期貨交易。元大公司均按月寄送電子對帳 單及紙本，上訴人從未表示交易有不實之事，而紙本對帳單 與其查得之電子交易紀錄不符，乃因網路系統保存期限所致 ，與系爭損失無因果關係。許兆崴固有業務員之消極資格， 然任職時已簽署聲明書表示無犯罪紀錄，元大公司自無監督 不周之處，僅須向期貨公會辦理職務撤銷登記，此與系爭損 失無關，亦無民法第184條第2項之適用。元大公司依系爭契 約第1條約定，提供主管機關許可交易商品之研究分析或建 議予上訴人，許兆崴在該範圍內提供策略建議，上訴人自行 決定做期貨交易，應自負盈虧，與該建議無相當因果關係。 依系爭契約第5條第3款約定，元大公司不保證獲利或負擔損 失，與所屬業務員未提供上訴人保本商品，且上訴人投資時 亦有獲利，不應將失利全歸咎於伊等而請求賠償損失及手續 費。縱認伊應就上訴人之損害負賠償責任，但上訴人就其損 害之發生與有過失，應由上訴人自負全責等語，資為抗辯。 答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願 提供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查上訴人於98年4月20日設立系爭專戶，於同年4月22日、6 月15日各匯入美金5萬元，同年7月31日、99年2月3日與元大 公司高雄分公司簽訂系爭契約，約定提供服務期間為98年8 月1日至12月31日、99年1月19日至12月31日，於98年8月6日 匯入美金10萬元、99年7月16日匯入新臺幣60萬元，迄99年1 0月止，系爭專戶餘額為新臺幣30萬9,770元、美金3,875.5 元，而許兆崴因違反期貨交易法案件，經臺灣高等法院高雄 分院93年度上更一字第105號判處有期徒刑6月、緩刑3年確 定等，有期貨顧問委任契約、臺灣銀行交易憑證、中國信託 代收業務繳款憑證、彰化銀行存款憑條、開戶文件資料、判 決書等可參（見原審卷一第19、20、25、26、125、295至29 7、314至322頁、卷二第53至60頁），且為兩造所不爭，可 信為真。
四、上訴人主張許兆崴於不得從事期貨營業員期間，擔任元大公
司業務人員違法招攬業務、為伊開戶，以不實之電腦程式交 易文宣招攬伊加入為會員，提供建議訊息、擅自變更期貨交 易標的、方式，並提供不實買賣報告書，違反期貨交易法、 顧問規則及業務員規則等，致伊受有損失，應依民法第184 條第1項後段、第2項規定負賠償責任，而元大公司違法僱用 許兆崴，未充分告知風險，任由許兆崴違法代伊操作，應就 許兆崴之故意或過失行為，依民法第188條第1項負連帶賠償 責任，或依民法第227條、第544條負賠償責任等，為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠許兆崴有於不得從事期貨營業員期間擔任元大公司業務人員 ，以不實之電腦程式交易文宣，違法招攬業務，為上訴人開 戶並提供期貨交易建議訊息，相關事證如下：
⒈許兆崴因違反期貨交易法案件，經臺灣高等法院高雄分院於 93年5月27日以93年度上更一字第105號刑事判處有期徒刑6 月、緩刑3年確定，有判決書可稽（見原審卷一第121至124 頁），並為被上訴人所不爭，是許兆崴於101年1月之前不得 從事經營期貨經紀業務及兼營期貨顧問事業甚明。 ⒉上訴人於98年4月20日設立系爭專戶後陸續匯款，許兆崴於 同年7月7日提供列有電腦程式交易內容之系爭報告書予上訴 人（見原審卷一第23頁），依系爭報告書標題「F.G.F.程式 交易+國際商品波段投資交易」項下記載「投入金額：5萬美 元、投資策略：外匯、黃金－電腦程式交易、商品優勢：電 腦程式交易是以常態性中短線交易為主、策略配置：電腦程 式交易最多在倉為二口、最大風險：當累計損失達30%以上 ，將停止交易且立即通知客戶！每筆交易皆會設立停損，單 口風險最高不超過總資金的4-5%為原則」等內容（見原審卷 二第28頁），被上訴人自承許兆崴於98年3月間說明會，向 陳谷維介紹並提供系爭價差交易策略，載有「設立停損線及 買回價，以電腦即時監控，嚴格執行風險控管（可搭配電腦 程式交易，規避行情大幅度噴出時的可能損失，進一步甚至 出現多餘的超額獲利）、交易成功的四個要素…要有電腦程 式輔助即時監控」等（見原審卷二第41、42頁），上開資料 均是強調以「電腦程式交易」做為即時監控投資買賣交易虧 損為特徵；又許兆崴自承上訴人之子陳谷維於98年3月間說 明會後留下來與其討論各類期貨投資，部分與電腦程式交易 有關，上訴人於98年4月20日到元大公司高雄分公司與其見 面時，有談論電腦程式交易，其後向上訴人表示交易是電腦 程式在跑，倘中途取消，電腦程式會亂掉等（見原審卷三第 207、208、209頁），是上訴人設立系爭專戶及匯入美金， 與系爭報告書所載投資金額倍數前，許兆崴已告知上訴人有
關「電腦程式交易」之訊息，許兆崴並告知上訴人因可搭配 電腦程式交易，規避行情大幅度噴出時的可能損失，甚至出 現多餘的超額獲利、交易成功，如當累計損失達30%以上， 將停止交易且立即通知客戶，每筆交易皆會設立停損，單口 風險最高不超過總資金的4-5%為原則等內容，可見上訴人係 受許兆崴所稱以電腦程式交易文宣之招攬而設立帳戶並從事 期貨交易至明。
⒊就如未使用電腦程式交易進行期貨交易，何以擬於中途取消 交易時，將致電腦程式亂掉一事，許兆崴稱：「…陳谷維參 加我很多的投資說明會，他有問過我這個問題，我有告訴他 假設他未來有參加這些程式交易的話，如果中間停掉會亂掉 ，因為可能在交易時突然停止，交易條件不對會造成錯亂。 …會亂掉原因例如我做Ａ、Ｂ的套利，然後中間就停止交易 ，因為做到一半利潤還沒有呈現出來，或者是還在不相干的 時候停止，有可能是賠錢的，如果那時候出場，可能是沒有 辦法實現他想要的利潤。但是我也有補充，如果他強制要做 ，還是要以客戶的意願為優先。或者當時有出現市場上黑天 鵝的事件，或者有金融變異，導致害怕而停止，所以會亂掉 。我所謂的程式亂掉就是指因為整個交易的行為模式、交易 心態都會亂掉。如果停止交易有可能沒有辦法照正常規劃的 交易。這是我的建議，當時陳谷維從來沒有參加程式交易， 如果陳谷維要參加程式交易，不要有人為的檔關而停止，否 則會亂掉。陳谷維從來沒有真正的做程式交易。一般客戶做 程式交易，客戶常常會有自己的主張加到我們的程式交易， 去擾亂程式交易，例如把Ａ停掉換成Ｂ，或Ｂ換成Ａ，做片 面的停止，造成不是真正的按照程式交易去進行，或有部分 停掉，或部分放，客戶常常會有這樣的行為。我這句話的意 思就是說我建議要按程式交易去做，不要用個人的主張去停 掉，但是最終我們還是要依照客戶的意願為第一優先他要停 就得停。…」（見本院卷第216至217頁），是依許兆崴上開 所述，不僅說明係以程式交易做為期貨交易之方式，如於中 途停止買賣，因將導致電腦程式亂掉，會造成重大損失等， 益見其有告知上訴人將以電腦程式交易做為期貨買賣之方式 。
⒋行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）曾於101年5月2 日以金管證期罰字第1010007930號裁處書，認元大公司經本 會許可經營期貨經紀業務及兼營期貨顧問事業，前受僱人許 兆崴於非屬期貨顧問契約簽訂期間，提供建議買賣訊息予交 易人，及交付載有電腦軟體或其他期貨技術分析工具之投資 建議規畫報告書簡報檔案時，未顯著說明其功能限制，該公
司核已違反期貨管理法令，本會依期貨交易法第119條第1項 第2款規定處新臺幣24萬元罰鍰（見原審卷一第228頁），益 徵許兆崴確有違反期貨管理法令及違法從事期貨交易之情事 甚明。
㈡依原審判決附表所示上訴人或陳谷維自98年5月12日起至10 月間與許兆崴之往來電子郵件，可知系爭帳戶內之期貨交易 ，是由許兆崴決定交易標的、價格、數量，有關下單操作情 形如下：
⒈許兆崴於98年6月12日以「…現在外匯價差機會再次浮現， 本次是操作buy ec*2+sell sf*3，我們將於現今尋求機會入 市操作，特此通知!!…」，陳谷維表示「…聽家人說…後來 有進場阿??…」，許兆崴回覆「…目前部位就上封信中所提 到的buy ec*2+ sell sf*3（ec:14058/sf:9326…都是9月份 的）就信發完稍晚就進場了，記得上週五有打電話給您!如 果沒記錯您似乎沒接!!（因為打了很多電話通知要操作價差 !!所以我也有點忘了）而我也竟然忘掉再次補信給您!!…」 等（見原審卷二第95頁正反面），參以98年6月之月買賣報 告書所列，上訴人於6月11日、12日確有買賣98年9月瑞士法 朗（見原審卷一第35至36頁），可見係許兆崴告知上訴人之 子陳谷維將進場後，隨即自行以系爭專戶進場買賣98年9月 之瑞士法朗，並告知陳谷維欲「操作價差」，並非是依上訴 人指示而進行交易。
⒉許兆崴於98年7月20日以「…但是如果未來幾天，瑞郎實在 不退到我們的打平點，那麼我們將可能忍痛小賠2000 usd左 右先行離場!!…」，嗣以「…但瑞郎的攤平點有很高機會看 回來，可能連昨日講的賠0000-0000usd都不需要了，因此耐 心再看個一兩天…」、「…瑞郎完全符合我們前天的預估持 續往下，目前離我們攤平價位已經不遠了，應該今天或下週 一就可離場了…」，並於98年7月31日以「…我們昨日入市 進場的策略如下SELL EC*4（14050*1+14049*3）+BUY SF*6 （9198*6）預估約可獲利2500 USD以上（以2套計算）…」 ，8月1日以「…我們在獲利的情況下，於凌晨1145時持續加 碼第三套，目前是0105左右，三套總獲利共約0000-0000USD 左右，我們估計獲利目標至少可有3500 USD，如果今日在04 00前有來到的話，我們將執行平倉動作…」（見原審卷一第 28至29頁），而98年7月之月買賣報告書所列，上訴人於7月 29日、30日、31日確有買賣98年9月瑞士法朗（見原審卷一 第38至39頁），可知係許兆崴一方面告知上訴人對瑞士法朗 操作策略，同時依操作策略以系爭專戶進行交易，再將操作 情形告知上訴人，非依上訴人指示進行交易。
⒊許兆崴於98年8月15日（星期六）以「…由於週一是0600開 盤，所以有可能會搶好價位，一大早就會平倉，如果一大早 就要平倉，我們會先行獲利出場，待9點以後再跟兩位報告! !並且補錄音!!以免錯失機會!!…」，8月18日以「…1.外匯 價差今天下午進場兩套價位如下…。2.黃豆油+黃豆粉價差 總共進場兩套，價位如下…估計本次兩套的獲利空間約0000 USD…」，8月20日以「…1.原油：目前正在套牢中!…2.黃 豆油及黃豆粉的價差：目前價差十分大…3.外匯價差：最近 瑞郎過強（可以參考夾帶檔案）所以我們本次價差是buy ec +sell sf跟過往一樣評估獲利約有2500USD。…」（見原審 卷一第30頁、卷三第163頁），參以98年8月之月買賣報告書 所列，上訴人於8月18日確有買賣98年9月瑞士法朗、黃豆油 、黃豆粉，8月19日亦有出售輕原油交易（見原審卷一第41 至42頁），足見是許兆崴先以系爭專戶交易後，再要求上訴 人補做錄音，或於交易後始將交易標的、價格等情形告知上 訴人，並非依上訴人指示進行交易。
⒋許兆崴於98年9月17日以「…外匯價差已經全部平倉，歐元 出場價位為14666，瑞郎出場價格為9666，扣除交易成本以 及九月轉倉的差價與成本，總共獲利2027.5USD…」，陳谷 維回覆：「…穀物還是不太順利喔??是嗎??看你非常忙碌的 樣子─有空再回我就可以了─這次的價差真是風風雨雨,您 也很辛苦的來回操作了數百口…」，許兆崴再以「…預計玉 米今天稍晚還會至少再測338-340之價區，如果力道仍舊不 足，我們可能就會先行清倉…」；嗣陳谷維於9月20日以： 「…有鑑於週五尾盤又呈現了一個回測的走勢，想說跟您聊 一下，沒有特別的意思，請不要誤會…也不要因為我，而影 響您認合（任何）的操作決定喔─!!只是好奇請教一下…這 次您的幾位客戶，是否也都面臨一樣的窘境呢??而這也是她 們第一次做穀物價差嗎?目前虧損的幅度也都如此之譜?…一 路下來，大家都是從價差有些微獲利到您辛苦的在盤中來回 操作以縮小價差；接著到放棄價差轉而以單邊多單的策略喔 ??您的其他客戶，是都高枕無憂喔??…」（見原審卷三第16 9至172頁），並於9月27日詢問委託單之成交情形，經許兆 崴於翌日9月28日逐筆說明下單理由，回覆「…1.第三筆:是 的!!因為那時候小麥在破底!想趁機搶短!!但沒作到!!2.第 四筆:那時玉米低點在330.25我們設定破低點追空!!但沒破 只有接近所以取消!!3.第五筆:是的!!4.第六筆:小麥持續破 底!!玉米又一次接近低點，所以再次掛破底進場追空但這次 有成交…」，陳谷維於10月1日又以「…玉米似乎又不妙了 …我想…如果下次再有如同上週五之光景～是不是口數稍微
不要太大,…會好點?!?!…」、「…玉米不急!!是真的!!相 信您一定可以反敗為勝的!!…」，許兆崴於同日回覆「…您 說的口數有點大，這部份我會再調整，上週心有點急，因為 差一點金額，所以想快一點結束穀物惡夢，重新邁入正軌… 」（見原審卷三第174至177頁），參以98年9月份買賣報告 書所示玉米與小麥之大量交易（見原審卷一第45至54頁）， 及陳谷維於98年10月29日以「…從四月底到八月底為期四個 月的操作中保證金陸續提高，代表對您非常之信任!!…」、 「…帳戶要分成兩個部分，現在的這個大洞，基本上由您自 行決定要用什麼方式操作（外匯單邊或價差，或是任何商品 ）恕我直言，以您熟悉有把握的為主，沒有把握的請斟酌!! !!當然先前您價差操作順利之時，我們所言之加碼動作仍有 繼續的可能!!…」，許兆崴則以「…這次交易的確個人預估 錯誤輕忽影響所致，而未來的作法我們絕對會用更審慎及稟 承的更嚴謹的心態，來操作接下來的交易…」等回覆。陳谷 維於98年11月25日再以「…台灣的部分確定是要做BUTPUT嗎 ??應該不是下錯單吧??…」，許兆崴回覆「…台灣的部分。 不是下錯單，我們估計下週有很高機會回落，但不想增加se ll部位所以改buy方…」（見原審卷三第178至182頁），依 上開電子郵件內容及98年9月之買賣報告書，許兆崴對於陳 谷維所稱「…辛苦的來回操作了數百口…」、「…您辛苦的 在盤中來回操作以縮小價差…」等指稱許兆崴以系爭專戶連 續、大量來回操作穀物期貨之語，不僅未予否認，反而回覆 將對陳谷維所指口數有點大再予調整，並稱係因心急，想快 一點結束穀物惡夢所致；對於陳谷維所指「由您自行決定要 用什麼方式操作」，可見是許兆崴自行決定交易標的、價格 及時點，並非依上訴人指示而進行交易。
⒌證人陳谷維稱「…伊跟原告（上訴人）及伊父親到高雄時， 許瑞麒（許兆崴）說寶來是臺灣公司，曼氏是美國公司，寶 來曼氏對歐元跟瑞郎非常有研究，公司內部有一套程式是不 能對外公開，必須由公司工程師執行交易，無法自己下單， 公司24小時都有工程師值班，會依照那套程式執行下單及停 損，而且因為那套程式是寶來曼氏的智慧財產權，所以公司 規定手續費比較貴要50美元，但他可以打5折，所以只要25 美元。原告知道代客操作是違法的，但一直認為本件並不是 代客操作，而是由寶來公司的交易室進行，且代客操作應該 是地下期貨公司才會做的事，原告也沒有想到寶來會用這種 方式規避法規。…。許瑞麒介紹當時並沒有說下單要錄音， 但之後交易時會用手機打電話給伊或原告說他今天準備下那 一些單，或是已經下那些單，要求原告補錄音，並在他上班
時間打電話給原告，由原告按照許瑞麒告知的內容照念補錄 音，因為必須由原告本人下單，所以許瑞麒一定會打電話給 原告。有時許瑞麒打過來時會告訴我們說，他在昨天已經買 或賣那些商品，所以有可能是他已經下單才告訴我們下單情 形，之後再補錄音，也有可能是還沒下單，由原告錄音之後 才下單。本件交易商品是國外商品，大部分交易時間是美國 的上班時間，也就是臺灣時間在晚上7、8點左右，伊與原告 住在一起，許瑞麒打給原告時，很多時候都在場，所以有看 到原告拿紙記下許瑞麒告知的內容以及許瑞麒在30秒後又打 電話給原告，由原告覆誦一次的情形。如果交易時間在凌晨 ，許瑞麒也會在隔天打電話給原告告知並補錄音…」（見原 審卷三第136、138頁），足見於陳谷維不明委託單所列交易 之下單情形而詢問時，許兆崴逐筆告知交易取消之原因係因 「想趁機搶短!!但沒作到!!」、「設定破低點追空!!但沒破 只有接近所以取消!!」等，係許兆崴個人判斷之交易模式； 再依陳谷維要求許兆崴以熟悉有把握之標的為主時，許兆崴 更坦承係個人預估錯誤輕忽影響所致，並承諾將審慎操作接 下來的交易等，甚至對於陳谷維詢問台灣的部分是否下錯單 時，斬釘截鐵地回覆不是下錯單，係改變購買方式等，均顯 示上訴人將系爭專戶之期貨交易委由許兆崴自行決定交易標 的、價格、數量，並實際下單操作。又陳谷維於98年9月18 日質疑穀物期貨不順利之後，許兆崴之後歷次電子郵件（內 容詳原審判決附表）不斷強調將會獲利，請陳谷維放心，所 有進場價均經過評估，告知陳谷維不需要擔心，也不要失去 信心，依上開電子郵件內容均是許兆崴告知陳谷維即將進行 ，或已經進行何種交易，均無上訴人要求許兆崴交易何種標 的、價格條件、數量之指示，是系爭帳戶內之期貨交易，確 是許兆崴自行為之，僅於事後補作電話紀錄甚明。至於許兆 崴於原審稱「…補錄音之情形係因期交所規定錄音只能當天 有效，隔天要持續執行要補錄音，本件交易時常跨日，所以 才會經常要求原告（上訴人）補錄音，從未有其自行下單， 之後才向原告報告並要求補錄音之情形，都是執行之前的指 令，因跨日才補錄音…原告所遇到的狀況是希臘及歐洲銀行 倒帳的風險，市場混亂，所有的進出全部是原告自行決定。 我當時跟公司的同仁有看到原告賠得很慘時，曾多次建議先 行離場觀望或是先休息一段時間，但是原告都明顯拒絕…」 等（見原審卷三第209頁反面），與上開事證不符，不足採 信。
㈢雖被上訴人稱上訴人於98年4月間已開設系爭專戶做交易， 許兆崴至同年7月7日始告知程式交易並與之簽訂系爭契約，
故上訴人非因許兆崴之召攬而從事期貨交易，且許兆崴並非 期貨交易法、顧問規則、業務員規則等相關規定所規範之對 象，本件無上開規定之適用，其亦無不法行為；另所謂F.G. F.程式交易，僅是有關期貨交易資料收集、分析國際經濟情 勢等資訊，與電腦程式交易無關，而上訴人並非F.G.F.會員 ，本件認定事實應為上訴人與元大公司或許兆崴間之約定為 據，不能透過陳谷維轉述而認定云云。惟：
⒈許兆崴係於98年3月間說明會介紹系爭價差交易策略及提供 系爭報告書，不實宣傳電腦程式交易之安全性，並為上訴人 開設帳戶，於98年4月20日簽訂系爭契約，上訴人始自98年4 月22日起陸續匯款共美金20萬元及新臺幣60萬元至系爭專戶 ，有系爭報告書、系爭契約及匯款單等資料可稽（見原審卷 一第19至21、23至24、25至26頁），且證人陳谷維已證述上 訴人是因許兆崴之召攬始加入，是被上訴人辯稱上訴人先有 期貨交易，事後始加入云云，並不可採。
⒉證人陳谷維稱：「…許瑞麒（即許兆崴）原本都是用手機告 知，但因為伊很忙，而且那是原告（上訴人）的帳戶，伊叫 許瑞麒直接跟原告聯絡，所以許瑞麒跟原告聯絡完之後，偶 而會用電子郵件把交易的內容跟伊說。另外還有二次是伊與 雙親出國，不方便使用手機，所以許瑞麒是寄電子郵件給伊 說之後再錄音。另外還有一種情形是因為許瑞麒告訴原告又 下了什麼單，原告感到很焦慮，叫伊問許瑞麒，但伊也很忙 ，所以就用電子郵件問許瑞麒最近的交易情形如何，許瑞麒 就會用電子郵件回覆，伊跟原告都有信箱，有些信是寄給伊 ，有些信是寄給伊與原告兩人，這些電子郵件現在都還有紀 錄…」（見原審卷三第137頁），參以原審判決附表所示多 封電子郵件均在通知陳谷維即將或已交易之情形，顯見許兆 崴關於系爭專戶之交易情形，除以電話與上訴人或陳谷維聯 繫外，經常使用電子郵件告知陳谷維，由陳谷維轉告上訴人 ，上訴人因不諳期貨交易，委其子陳谷維向許兆崴詢問交易 情形或提問，許兆崴亦以對陳谷維之通知或資訊提供，視為 對上訴人之通知，故本件亦得以陳谷維與許兆崴間之電子郵 件往來做為判斷事證之依據。
⒊依系爭報告書所載「F.G.F.程式交易+國際商品波段投資交 易」項下記載「投入金額：5萬美元、投資策略：外匯、黃 金－電腦程式交易、商品優勢：電腦程式交易是以常態性中 短線交易為主、策略配置：電腦程式交易最多在倉為二口、 最大風險：當累計損失達30%以上，將停止交易且立即通知 客戶！每筆交易皆會設立停損，單口風險最高不超過總資金 的4-5%為原則」（見原審卷一第23頁），且許兆崴於本院稱
：「…（有沒有所謂的電腦程式交易的資料？）這部分確實 百分之百有，因為所有的程式交易的內容都要簽呈給主管機 關，所以都有資料。（是什麼樣的資料？）如果要賣一個程 式交易的產品，要把交易原理等資料提出給期交所，期交所 同意之後才可以推廣。（所謂的電腦程式交易資料在實際上 操作出來的資料內容有哪些細項？）就是電腦跑出來的資料 ，我們要把這些資訊傳給客戶知道。（到底是什麼樣的資料 ？資料內容有哪些？）因為電腦商品不止有一種商品，有各 類的商品，就是把建議後的資料給客戶。…」（見本院卷26 8至269頁），依許兆崴上開所述，其固堅稱確實有關於電腦 程式交易之資料，但其均未提出任何有關電腦程式交易資料 供本院參考，而元大公司亦稱實際上並無電程式交易之事， 據此反足以證明許兆崴是以不實之事告知上訴人，誘使上訴 人誤認所稱之「程式交易」為安全性高之期貨交易，而非元 大公司所稱僅是資料收集、分析國際經濟情勢而已。 ⒋期貨交易具高度複雜性、專業性、風險性及技術性，且關係 期貨交易人之權益與整體經濟之發展，故期貨交易法第1條 明定立法目的為健全發展期貨市場，以發揮其避險、價格發 現之功能，及維護期貨交易秩序，俾保障期貨交易之安全與 公平，並避免不法情事之發生。同法第65條第1項、第66條 第1項規定「期貨商接受期貨交易人開戶時，應由具有業務 員資格者為之；在開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易 條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人」、 「期貨商不得僱用非業務員接受期貨交易人委託進行期貨交 易事宜」，旨在使期貨交易人明瞭期貨交易之特性，並防止 業務員巧言哄騙，為招攬客戶以誇大不實宣傳，致損害期貨 交易人權益，故受託從事期貨交易業務員應具備專業知識， 且不應具有消極資格，以確保期貨交易人權益，提升服務品 質，足見期貨交易法等法規，並非僅為維護期貨交易市場秩 序之社會法益，同時並有保護投資者個人權益之目的，自屬 民法第184條第2項保護他人之法律。許兆崴因違反期貨商管 理規則第55條第19款、顧問規則第14條第4款規定，元大公 司亦違反業務員規則第16條第2項、顧問規則第26條第3項規 定，經金管會以101年5月2日金管證期罰字第1010007930號 裁處書，裁處元大公司罰鍰新臺幣24萬元；金管會並以101 年6月13日金管證期字第1010022156號裁處書，裁處命元大 公司解除許兆崴職務，有裁處書可參（見原審卷一第228至 231頁）。許兆崴因違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不 得經營期貨交易業務規定，經臺灣高等法院高雄分院93年度 上更㈠字第105號判刑確定，依該法第62條準用第28條第1項
第5款規定，於101年間以前，不得充任期貨商及期貨顧問事 業之業務員，具有業務員之消極資格，則許兆崴自93年11月 1日起任職元大公司招攬業務，於非系爭契約期間即提供買 賣操作建議及未載明程式交易使用功能限制之系爭報告書予 上訴人，係違反期貨交易法第65條第1項、第66條第1項、顧 問規則第19條第1項第5款、業務員規則第8條等保護他人之 法律甚明；被上訴人辯稱許兆崴非期貨交易法等規範之對象 ，並不足取。
㈣因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保 護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第18 4條第1項、第2項前段定有明文。損害賠償之債，以有損害 之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係 為成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成 之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依 吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者， 該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。本件上訴人因 許兆崴交付之系爭報告書宣稱電腦程式交易能摒除個人主觀 因素，客觀的控制未來預期報酬與可能損失之相互關係，許 兆崴並稱元大公司有專人輪班為程式交易會員注意程式運作
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