臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第503號
上 訴 人 陳永享
黃歐檨
共 同
訴訟代理人 王東山律師
複 代理 人 李美寬律師
被 上訴 人 鍾肇雄
趙明芳
共 同
訴訟代理人 黃曙展律師
上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國108年3
月20日臺灣士林地方法院107年度訴字第1163號第一審判決提起
上訴，本院於108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人陳永享、黃歐檨（下各以姓名稱之，合稱上訴人）主 張：伊夫婦原為臺北市士林區「士東市場」第105號攤位「 陳家燒臘店」合夥人，於民國（下同）104年3月31日與被上 訴人鍾肇雄、趙明芳（下各以姓名稱之，合稱被上訴人）簽 訂「權利及技術移轉專屬授權書」（下稱系爭授權書），約 定將陳家燒臘店之營業執照、技術專屬授權智慧財產及其他 相關軟硬體設備（施）等，共同作價新臺幣（下同）800萬 元，伊夫婦保留10%股權（計價100萬元），其餘90%股權作 價700萬元讓與被上訴人，由被上訴人全權負責經營陳家燒 臘店，兩造成立隱名合夥契約。惟於隱名合夥期間，被上訴 人屢以虧損為由，拒絕分配盈餘，亦拒絕交付帳冊供伊夫婦 查閱，且鍾肇雄對伊夫婦提起業務侵占告訴，兩造間之信賴 關係已蕩然無存，無法再繼續隱名合夥關係。伊夫婦乃於 107年4月2日依民法第708條、第686條規定，向被上訴人聲 明退夥，爰依民法第709條規定請求被上訴人返還出資等語 。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人100萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間為合夥關係，非隱名合夥，並約定自 104年4月1日起算5年期間內不得退夥。陳永享未依約完整傳 授廣東臘肉、肝腸、臘腸、金銀肝、脆皮鴨、叉燒、萬寶醬 之製作技術予訴外人即伊等之子鍾復，影響陳家燒臘店營運 ，且黃歐檨藉管帳為由，保管使用陳家燒臘店在士林區農會
天母分行帳戶之存摺及印章，未詳加指導和鍾復一起經營陳 家燒臘店之訴外人董安妮（鍾復之女友）管理陳家燒臘店帳 務事宜，上訴人於104年4月至105年2月間更侵占挪用陳家燒 臘店之存款、貨款逾100萬元。陳家燒臘店自105年2月至108 年6月累積虧損約123萬元，倘返還上訴人之出資只有倒閉一 途，上訴人不得於不利於合夥事業之時期聲明退夥。且上訴 人聲明退夥之事由均可歸責於己，為權利濫用。又兩造之合 夥未經解散清算確定盈虧，上訴人亦不得請求返還出資等語 ，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第196、198頁） ㈠兩造於104年3月31日簽署系爭授權書。 ㈡被上訴人依系爭授權書給付上訴人下列款項： 1.由趙明芳於104年3月30日匯款300萬元至黃歐檨在中國信 託銀行天母分行帳號000000000000號帳戶。 2.由趙明芳於104年3月30日匯款300萬元至黃歐檨在合作金 庫士林分行0000000000000號帳戶。 3.由鍾復於104年3月30日匯款100萬元至陳永享在士林區農 會天母分行帳號00000000000000號帳戶。 4.由鍾復於104年3月31日匯款100萬元至陳家燒臘店在士林 區農會天母分行帳號00000000000000號帳戶。 ㈢上訴人委請律師於107年3月31日發函聲明退夥，於同年4月2 日送達被上訴人。
五、上訴人主張兩造間就陳家燒臘店此事業為隱名合夥關係，伊 等已依民法第708條、第686條規定聲明退夥，被上訴人依民 法第709條規定應返還伊等之出資100萬元等情，為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執論斷如下： ㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例要旨參照）。又按合夥為2人以上互約出資以經營共 同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經 營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失 之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業， 隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名 合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業
，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合 夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦 屬合夥而非隱名合夥。
㈡上訴人主張兩造間就陳家燒臘店係成立隱名合夥契約，為被 上訴人所否認，自應由上訴人就上開事實負舉證之責。經查 ：
1.綜觀系爭授權書第1條第4款：「雙方同意為確保乙方（即 被上訴人，下均同）能尊重陳家燒臘店之傳統及品質，也 為便於甲方（即上訴人，下均同）協助輔導鍾復順利承接 陳家燒臘店及辦理攤位轉移事項，甲方保留10%股權（計 價新台幣100萬元正）。」、第5款：「陳家燒臘店餘90% 股權之權利讓渡金，則以新台幣700萬元作價讓予乙方， 乙方同意於104年4月1日起兩週內，匯入甲方指定帳戶內 後，甲方同意充分配合將陳家燒臘店之權益及專屬授權之 技術配方（如第2條）點交及辦理轉移予乙方，合約生效 後雙方為『合作夥伴』。」、第3條第3項：「第三階段『 經營輔導及辦理攤位轉移手續』：甲方同意協助鍾復無縫 接軌承接陳家燒臘店之經營與生產事宜；乙方同意1至3年 內，配合甲方決定適當時間辦理105號攤位之權益轉讓及 變更。」、第4條：「㈠甲方同意自104年4月1日起算5年 內，現有設備自接收日起設備(施)故障需要維修時，保固 1年；其工作場地因故租約中止必須遷移而重新建置時， 所需費用甲方同意由第1條第3項費用中支應；乙方鍾復應 負責執行本合約內設備(施)所需之定期保養，或故障及維 修重建時之相關庶務工作。㈡雙方議定5年期後，設備(施 )因場地遷移必須重新建置時，其所需費用，則由乙方全 權負責支應，甲方同意善盡協助規劃及設計之責。」、第 5條：「雙方同意合約生效日起，陳家燒臘店由乙方全權 負責經營，雙方雖為『合夥關係』，如因營運或管理不善 造成財務虧損，概與甲方無關。」、第6條：「……甲方 同意善盡督(輔)之責，據以協助達到陳家燒臘店永續經營 之目標。」等約定，可知系爭授權書明定兩造是「合作夥 伴」、「合夥關係」，且上訴人除保留對陳家燒臘店10% 之出資外，於3年內辦理攤位權益轉讓及變更前，攤位權 益仍屬上訴人所有，上訴人須傳授、協助產品之製作、工 廠管理及市場銷售事宜，於5年內如須遷移重新建置工作 場地時，所需費用上訴人同意自第1條第3項之香腸製作設 備(設)建置費250萬元中支應，上訴人亦自承為因應銷售 旺季，自103年10月起每天至伊位在臺北市○○路00巷00 號之工廠製作臘腸、肝腸及指導鍾復操作機器等情（見本
院卷第204頁），足認陳家燒臘店係兩造相約出資以經營 共同之事業，並非僅是被上訴人之事業，則兩造間所簽訂 之系爭授權書，自屬合夥性質，而非隱名合夥。又系爭協 議書第5條雖約定自合約生效日起，陳家燒臘店由被上訴 人全權負責經營，然此僅為執行合夥事務之約定，尚難認 屬隱名合夥而非合夥。
2.再者，上訴人前於原審法院106年度訴字第300號交付帳簿 事件（下稱另案）中，主張兩造乃陳家燒臘店之合夥人， 被上訴人為執行合夥事務合夥人，上訴人為不執行合夥事 務之合夥人，訴請鍾肇雄、鍾復將陳家燒臘店自104年4月 1日起至107年2月28日止之特種序時帳簿（零售）資料交 付上訴人以供查閱等，有另案起訴狀、判決書足憑（見原 審107年度士調字第298號卷第10頁，原審卷第48頁），並 經本院調閱另案卷宗查核無訛，上訴人於本件翻異前詞， 主張兩造間係成立隱名合夥契約，於本件未提出其他確切 可信之反對憑證，且有違禁反言之訴訟上誠信原則，為無 可取。又上訴人雖以陳家燒臘店之商業登記為獨資，主張 兩造間乃成立隱名合夥契約云云，惟按現行商業登記法， 並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即 視為隱名合夥人，尚不能以商業登記為獨資遽認上訴人為 隱名合夥人（最高法院65年台上字第2936號判例意旨參照 ），上訴人此部分主張，難認可採。
3.此外，上訴人並未提出其他證據以實其說，依首揭說明， 上訴人主張兩造間所成立者為隱名合夥契約，洵無足採。 ㈢又按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人 之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返 還其餘存額，民法第709條固有明文。惟查，本件上訴人主 張兩造間就陳家燒臘店係成立隱名合夥契約，為無足採，已 如前述，上訴人復表明不主張其他法律關係（見本院卷第 196頁）。準此，上訴人主張依民法第708條、第686條聲明 退夥，再依上開規定請求被上訴人返還出資額，即非有據。六、綜上所述，上訴人依民法第709條規定，請求被上訴人給付 100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項
、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 林吟玲