臺灣高等法院民事判決 107年度重上更一字第82號
上 訴 人 劉添房
訴訟代理人 陳錦旋律師
林立夫律師
曹珮怡律師
上 訴 人 陳寶卿
訴訟代理人 談虎律師
楊智全律師
李佳翰律師
上 一 人
複 代理 人 陳俊瑋律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年
5 月27日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第43號第一審判決，
各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108 年10月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命陳寶卿給付利息逾自判決確定翌日起算部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，劉添房在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳寶卿其餘上訴駁回。
原判決關於駁回劉添房下列第五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄。
陳寶卿應再給付劉添房新臺幣貳仟玖佰貳拾壹萬壹仟貳佰陸拾貳元，及自判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
劉添房其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由陳寶卿負擔。
本判決第五項，於劉添房以新臺幣玖佰柒拾肆萬元為陳寶卿供擔保後，得假執行；但陳寶卿如以新臺幣貳仟玖佰貳拾壹萬壹仟貳佰陸拾貳元為劉添房預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人劉添房主張：伊於民國93年5 月27日將所有坐落桃園 市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）所有權應有 部分1/2 （下稱系爭應有部分）出賣予對造上訴人陳寶卿， 並將未出售部分，即系爭土地應有部分1/2 （下亦稱系爭應 有部分）委由陳寶卿規劃與同段1032地號土地（下稱1032地 號土地）共同開發興建房屋銷售營利。陳寶卿並於同年6 月 3 日簽發交予伊，面額新臺幣（下同）8,486 萬6,600 元之
本票1 紙（下稱系爭本票）為擔保，伊遂依陳寶卿指示，將 系爭土地所有權全部移轉登記予訴外人黃耀璋、林趙桂枝（ 下稱黃耀璋等2 人）。詎伊於100 年4 月1 日調閱土地登記 簿謄本，發現系爭土地於95年7 月3 日移轉登記予陳寶卿之 配偶即原審共同被告梁石祥。嗣陳寶卿又以梁石祥名義，將 系爭土地、同段1016之4 、1030、1033、1034地號土地（下 合稱1016之4 等4 筆土地，與系爭土地合稱1031地號等5 筆 土地），以每坪58萬元出賣予訴外人吳寶順，並於101 年5 月4 日辦理所有權移轉登記。陳寶卿因出售伊所有之系爭應 有部分，應給付伊2 億4,855 萬5,043 元，扣除其以原法院 102 年度存字第590 號提存事件（下稱系爭提存事件）所提 存之1 億4,386 萬0,554 元後，伊尚得請求陳寶卿給付1 億 0,469 萬4,489 元。兩造間或有合建、合夥、隱名合夥、委 任合建契約，伊自得依民法第184 條第1 項；第709 條；第 680 條準用第544 條、依第697 條第2 項、第699 條；第54 4 條、第541 條第1 項規定為請求；如兩造無契約關係，伊 亦得依無因管理、不當得利，即同法第174 條第1 項、第17 7 條、第179 條規定，請求法院擇一命陳寶卿給付1 億0,46 9 萬4,489 元，並加計自103 年2 月8 日起算法定遲延利息 之判決（原審判命陳寶卿給付7,548 萬3,227 元本息，駁回 劉添房其餘請求；兩造各就其敗訴部分，提起上訴。劉添房 於本院前審敗訴部分，未據提起第三審上訴，已告確定，不 予贅載）。其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回下列第㈡ 項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）陳寶卿應 再給付劉添房2,921 萬1,262 元，及自103 年2 月8 日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔 保，請准宣告假執行。
二、上訴人陳寶卿則以：對造上訴人劉添房因其女即訴外人劉俐 妏（原名劉馨文）與伊係舊識，得悉伊具建築開發專業，於 93年5 月27日將系爭土地全部出售予伊，並移轉所有權全部 予伊指定之黃耀璋等2 人。嗣伊欲支付其餘半數價款（下稱 尾款）前，劉添房改以該尾款投資伊就系爭土地與同段1032 地號土地等之合建事業，兩造間就此存有隱名合夥，而無合 夥、合建或委任合建契約關係。嗣系爭土地因1032地號土地 確定無法共同開發，又缺乏單獨開發條件，該隱名合夥契約 即應終止。伊以市場行情出售系爭土地，欲返還劉添房之出 資及應得利益，共計1 億4,386 萬1,554 元，卻遭拒絕。伊 將款項扣除提存費1,000 元後，以系爭提存事件辦理清償提 存，劉添房並未受有損害。伊清算隱名合夥出資額，乃有權 處分系爭土地，且非為他人管理事務，亦無不當得利，劉添
房將系爭土地移轉登記予黃耀璋等2 人後，已非系爭土地之 所有權人，伊也無不法侵害其權利等語，資為抗辯。其上訴 聲明為：（一）原判決關於命陳寶卿為給付部分及該部分假 執行之宣告均廢棄。（二）上開廢棄部分，劉添房在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
三、劉添房於93年5 月27日以每坪18萬2,000 元，將系爭土地（ 兩造就出賣全部或系爭應有部分有爭執）出售予陳寶卿，並 收受陳寶卿給付之價金8,486 萬6,600 元，劉添房於93年6 月7 日以買賣為原因，將系爭土地所有權全部移轉登記予黃 耀璋等2 人。黃耀璋等2 人復於95年7 月3 日以買賣為原因 ，移轉所有權登記予梁石祥；陳寶卿於93年6 月3 日簽發系 爭本票予劉添房，並由劉俐妏、訴外人江財寶於系爭本票後 背書；陳寶卿以梁石祥之名義，於101 年2 月23日以每坪58 萬元之價格，將1031地號等5 筆土地出售予吳寶順，總價金 計為7 億5,777 萬元。梁石祥於101 年5 月4 日以買賣為原 因，將該5 筆土地所有權移轉登記予吳寶順。陳寶卿於102 年5 月9 日以劉添房遲延受領系爭土地分配款為由，將劉添 房應受領之分配款於扣除提存費1,000 元後，以系爭提存事 件辦理清償提存1 億4,386 萬0,554 元等事實，為兩造所不 爭執（見本院㈠卷第178 頁），堪信為真正。四、劉添房主張陳寶卿出售系爭應有部分，於扣除系爭提存事件 所提存之1 億4,386 萬0,554 元後，應再給付伊1 億469 萬 4,489 元各節，為陳寶卿以前開情詞所否認，經查：（一）兩造各以系爭應有部分為出資，共同經營以系爭土地興建 房屋出售營利之事業，成立合夥契約。
１、合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此觀民 法第667 條第1 項規定自明。是合夥之目的，在於經營共 同事業，倘契約係互約出資以經營共同之事業，雖約定由 合夥人中一人執行合夥之事務，亦屬合夥，而非隱名合夥 。
２、依陳寶卿於臺灣臺北地方檢察署102 年偵字第12379 號背 信等案件中迭稱：伊以每坪18萬2,000 元向劉添房買受系 爭土地50％，總計價金8,486 萬6,600 元；伊於93年5 月 向劉添房購買系爭土地的一半，當時另外一半是劉添房所 有等語（分見本院前審㈡卷第146 、151 頁）；及其於原 審陳稱：伊向劉添房買地，劉添房說要保留一半；不爭執 劉添房就系爭土地確實具有1/2 權利。93年5 月當時劉添 房講的是要賣全部，後來劉添房說只賣一半，伊也同意等 情（分見原審㈢卷第221 頁背面、原審㈤卷第56頁背面、 第57頁背面）以考，顯見陳寶卿係向劉添房買受系爭土地
一半，並非全部，甚屬明確。佐以陳寶卿於原審及本院分 稱：劉添房曾多次向伊表示欲出售系爭土地保留之1/2 權 利；劉添房於100 年間有跟伊說要返還一半系爭土地等語 （分見原審㈠卷第68頁之民事答辯㈠狀所示、本院㈡卷第 104 至105 頁）；其委請律師寄予劉添房之律師函記載： 代陳寶卿通知台端（即劉添房）於文到10日內與陳寶卿聯 繫領取土地分配款等語（見原審㈠卷第154 頁）；及其於 系爭提存事件就提存原因及事實記載：受取權人（即劉添 房）未前來領取土地分配款，而有受領遲延情事等內容（ 見本院前審㈡卷第91頁），益徵陳寶卿係肯認劉添房對系 爭土地確實有一半之權利。倘陳寶卿認劉添房僅有系爭土 地一半價金之權利，焉有通知劉添房或提存土地分配款之 必要，且復未質疑劉添房要求出售或返還系爭土地之可能 ，由此足認陳寶卿辯稱：劉添房係以尚未給付之系爭土地 一半價金為出資云云，與一般經驗有違，並不足採。 ３、參諸陳寶卿於93年6 月1 日之手稿記載：合夥人劉添房、 陳寶卿共同出資購入系爭土地，產權登記為黃耀璋等2 人 名下，陳寶卿願出具等額之商業本票由劉馨文、江財寶背 書交由劉添房保管，日後如有損及劉添房之權益，願負全 責（但土地因市場的行情高賣或低、漲跌不在此限）。此 地傾向與1032地號共同開發，倘若經設計共同開發並沒有 對我們產生任何之利益，將實行開發此地，開發前必須做 出成本分析表，並准許採建築融資方式。銷售方式依市場 而定（預售或完工後售）。總收入扣除成本依股權分得， 倘若有餘屋也是依股權各自分回，絕無異議等內容（見原 審㈠卷第27頁）；及其於原審陳稱：該手稿乃伊與劉添房 磋商過程所寫的文件等語（見原審㈢卷第221 頁背面）； 證人江財寶之手稿記載：乙方（即陳寶卿，下同）購入甲 方（即劉添房，下同）土地50％產權，每坪18.2萬‧‧本 土地由甲、乙各持分50％共同擁有‧‧本土地開發方案： ⒈與1032地號共同開發。⒉自行開發興建透天住宅。⒊上 述開發方式，委由乙方負責規劃，提供計劃書經甲、乙雙 方同意後執行。⒋開發所需工程費用採土地建築融資方式 ，甲、乙不再以現金增資，融資由乙方負責辦理。⒌建築 工程委由乙方負責承包、負責提供建材、配備等估價明細 資料後，雙方共同議定每坪建築工程承包價格。⒍總銷售 收入扣除建築工程費用及銷售費用後，由甲、乙雙方依股 權分得，若有餘屋也是依股權各自分回。若與1032地號共 同開發需再出資購買土地，甲、乙雙方各擁有50％投資權 利等內容（見原審㈠卷第36至38頁）；及其於原審證稱：
系爭本票伊有背書，該本票是為了保障劉添房之權益。伊 知道系爭土地與1032地號土地合建是第一優先方案，但10 32地號土地是被另一家公司買走，當時陳寶卿與對方沒有 談成。第二方案就是將1031地號土地單獨蓋透天住宅，這 是指無法與1032地號土地合建之情形。伊所寫之手稿應該 有給兩造，因為這是雙方的共識等語（見原審㈡卷第252 頁背面、第254 頁背面、第255 頁背面），綜合以考，可 知劉添房於93年5 月27日以每坪18萬2,000 元之價格，將 所有系爭應有部分出賣予陳寶卿，並與陳寶卿約定兩造各 以系爭應有部分為出資，與1032地號土地共同開發，或系 爭土地自行開發，並約定由陳寶卿負責規劃、融資、興建 等事宜，以興建房屋銷售營利，所得扣除成本後，依股權 各50％分配，倘有餘屋亦依股權分配，陳寶卿並於93年6 月3 日簽發系爭本票予劉添房作為擔保，顯見兩造出資之 目的，在於經營興建房屋銷售營利之共同事業，其約定損 益共享，則兩造間於93年6 月3 日成立合夥契約，應可認 定。
（二）兩造之合夥於100 年間解散，因無法進行清算，劉添房得 請求法院裁判結算，其得請求陳寶卿返還之原出資及利益 ，於扣除1 億4,386 萬0,554 元後，尚得請求給付1 億0, 469 萬4,489 元。
１、合夥人全體同意解散、合夥之目的事業已不能完成者，合 夥因而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所 選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之 過半數決之；合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃 出必需數額予以保留後，始能就剩餘財產返還各合夥人之 出資及應受分配利益之成數分配之，此觀民法第692 條第 2 、3 款、第694 條、第697 條第1 、2 項、第699 條規 定即明。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半 數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利 益依序為之。倘合夥人無法依法定程序選任清算人，對於 各自提出之帳目或合夥財產之價值多有爭執，無法進行清 算，則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，自得請求 法院裁判結算，並依結算結果請求給付。兩造既互約各以 系爭應有部分為出資，共同經營以系爭土地興建房屋銷售 營利之合夥事業。參諸劉添房於原審陳稱：伊只有在陳寶 卿沒有辦法合建，又不願意把伊的部分過戶回來之情形， 向陳寶卿表示限期一個月內將本件土地以每坪35萬互為買 賣等語（見原審㈤卷第57頁背面）；陳寶卿於本院陳稱： 劉添房於100 年間向伊要求返還土地，並提及以35萬元互
為買賣等語（見本院㈡卷第104 頁）以察，可知兩造於10 0 年間確實就系爭應有部分有互為買賣之約定，顯無繼續 經營該合夥事業之意願及事實，應認合夥人全體已於100 年間同意解散，該合夥之目的事業已不能完成，則兩造之 合夥已於100 年間解散，可以確定。依上開規定，兩造應 進行清算，然合夥人僅為兩造，迄無法進行清算，則劉添 房得請求法院裁判結算，自屬有據。
２、為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合 夥財產變為金錢，民法第697 條第4 項有明文規定。查兩 造之合夥財產為系爭土地，於出售吳寶順前，係陳寶卿以 梁石祥之名義登記為所有人，而陳寶卿於合夥期間支出系 爭土地之地價稅，屬於合夥債務，則其於該合夥應行清算 之101 年2 月23日，將系爭土地出售予吳寶順，應係為清 償合夥債務、返還劉添房之出資、利益之清算目的，且其 以每坪58萬元出售，相較景瀚不動產估價師聯合事務所估 價：系爭土地於101 年2 月23日每坪51萬2,000 元（見原 審㈢卷第147 頁）、中華徵信不動產估價師聯合事務所估 價：系爭土地於101 年2 月1 日每坪32萬9,000 元（見原 審㈡卷第156 頁）、麗業不動產估價師聯合事務所估價： 系爭土地於101 年9 月29日每坪30萬元之鑑定內容（見原 審㈣卷第235 、236 頁）、中美不動產估價師事務所估價 ：系爭土地於101 年5 月17日每坪12萬5,748 元等內容（ 見本院外放之證物）為高，應認陳寶卿將系爭土地出售之 價金，可資為合夥財產價值計算之依據。
３、陳寶卿以梁石祥之名義，於101 年2 月23日以每坪58萬元 之價格，將1031地號等5 筆土地出售予吳寶順，總價金計 為7 億5,777 萬元（按每坪58萬元及面積計算應為7 億5, 776 萬8,550 元，惟約定總價以7 億5,777 萬元計）。兩 造之合夥財產固僅有系爭土地，然參之系爭土地與1016之 4 等4 筆土地相鄰，系爭土地面積3,083 平方公尺，其餘 1016之4 地號等4 筆土地面積共計1,236 平方公尺（見原 審㈠卷第110 頁之買賣契約書所示），系爭土地面積占全 部出賣面積之71.38 ％（計算式：3083〈1236＋3083〉 ＝0.7138），且近似矩形，而1016之4 等4 筆土地各為狹 長、不規則形、三角形等（見原審㈢卷第195 頁），則合 併後增加之利益，應由合併之土地均霑，符合公平且屬妥 適。是以，陳寶卿辯稱：系爭土地不應計入合併效益云云 ，並不足取。依此計算，系爭土地出售所得金額應為5 億 4,089 萬6,226 元（計算式：000000000 ×71.38 ％＝00 0000000 ，元以下四捨五入，下同）。
４、合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第67 8 條第1 項定有明文。陳寶卿因合夥事務支出系爭土地93 至101 年地價稅147 萬2,712 元、土地增值稅1,459 萬4, 038 元，為劉添房所不爭執（見本院㈠卷第459 頁），自 應以合夥財產先為清償。另陳寶卿抗辯因合夥事務支出仲 介費3,722 萬7,600 元、信託管理費12萬5,000 元、律師 費5 萬元、地政士報酬及鑑界費3 萬元等節，則為劉添房 所否認，茲分別論述如下：
⑴仲介費3,722 萬7,600 元部分：
審諸陳寶卿所提出售土地意願書、收據3 份之記載（見原 審㈢卷第40至43頁），及證人葉建林於原審結稱：伊、許 月娥及黃喜枝為本件仲介之夥伴，成交價為每坪58萬元， 創造7 萬元的空間，所以我們拿到的仲介費為每坪3 萬5, 000 元，應該是4,000 多萬元等語（見原審㈢卷第224 至 225 頁）以考，可知陳寶卿委由仲介將1031地號等5 筆土 地出售予吳寶順，應有支出葉建林1,572 萬7,600 元、許 月娥1,000 萬元、黃喜枝1,150 萬元，共計3,722 萬7,60 0 元之仲介費。參諸1031地號等5 筆土地之出售，價格達 數億元，其尋覓適合之買家實屬不易，應有透過仲介出售 之必要，此部分仲介費，應屬陳寶卿出賣1031地號等5 筆 土地所支出之必要費用，而以系爭土地占全部出賣土地面 積比例71.38 ％計算，則陳寶卿得請求之仲介費為2,657 萬3,061 元（計算式：00000000×71.38 ％＝00000000） 。
⑵信託管理費12萬5,000 元、律師費5 萬元、地政士報酬及 鑑界費3 萬元部分：
陳寶卿因出賣1031地號等5 筆土地，委由臺灣銀行辦理不 動產買賣價金信託，支出信託管理費12萬5,000 元，並委 請律師見證不動產買賣契約及保管定金支票，支出律師費 5 萬元，委請地政士辦理所有權移轉登記及辦理鑑界，支 出報酬及鑑界費3 萬元等情，業據其提出不動產買賣價金 信託契約書、律師收據、地政士服務收費明細表為佐（分 見原審㈢卷第37頁、本院前審㈡卷第128 至138 頁），堪 信為真正，此部分費用，屬於陳寶卿出賣1031地號等5 筆 土地所支出之必要費用，以系爭土地占全部出賣土地面積 比例71.38 ％計算，則陳寶卿得請求償還之費用為14萬6, 329 元（計算式：〈125000＋50000 ＋30000 〉×71.38 ％＝146329）。
５、基此，陳寶卿得請求償還因合夥事務所支出之費用共計， 共計4,278 萬6,140 元（計算式：0000000 ＋00000000＋
00000000＋146329＝00000000）。兩造合夥財產為5 億4, 089 萬6,226 元（見上３所示），扣除應償還陳寶卿因合 夥事務所支出之費用4,278 萬6,140 元，及系爭土地於出 資時之價額即各8,486 萬6,600 元後，再依兩造出資比例 各1/2 計算，劉添房應受分配之利益為1 億6,418 萬8,44 3 元（計算式：〈000000000 －00000000－00000000－00 000000〉÷2 ＝000000000 ），是劉添房依民法第697 條 第2 項、第699 條規定，得請求陳寶卿給付原出資及應受 分配之利益，共計2 億4,905 萬5,043 元（計算式：0000 0000＋000000000 ＝000000000 ）。按債務人無為一部清 償之權利，此觀民法第318 條第1 項本文自明，陳寶卿以 系爭提存事件所為提存金額為1 億4,386 萬0,554 元，不 足應給付之金額，則其不能以劉添房受領遲延為由辦理提 存，故陳寶卿支出之提存費1,000 元，不應列入必要之支 出。職是，劉添房尚得請求請求陳寶卿給付1 億0,519 萬 4,489 元（計算式：000000000 －000000000 ＝00000000 0 ）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證責任，民事訴訟法第277 條本文有明定，又同法第400 第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵 銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實， 應負有舉證責任。陳寶卿抗辯：劉添房與訴外人居典建設 股份有限公司（下稱居典公司）和解金額為1,500 萬元， 伊幫劉添房墊付100 萬元乙節，依其提出於93年9 月16日 匯款100 萬元予劉添房之匯款副通知書（見原審㈠卷第89 頁），固堪信為真。然其主張得依無因管理、不當得利規 定請求劉添房返還乙節，已為劉添房所否認。所謂無因管 理，係指未受委任，並無義務，而為他人管理事務者而言 。陳寶卿並非為劉添房履行和解契約而逕向居典公司為給 付，而係將100 萬元匯入劉添房之帳戶，縱劉添房將之充 作給付給居典公司之和解金，亦非屬陳寶卿為劉添房管理 事務之行為。又主張不當得利請求權之原告，係因自己之 行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產 變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險應 歸諸原告，始得謂平。陳寶卿固有將100 萬元匯入劉添房 帳戶之事實，然其並未就劉添房因其給付受有利益，係無 法律上原因負舉證之責，不能僅憑匯款之結果，遽認劉添 房受領該100 萬元，確屬於無法律上之原因。職是，陳寶 卿以其得依無因管理、不當得利規定請求劉添房返還100 萬元，並以之與劉添房之本件請求為抵銷云云，並不足採 。從而，劉添房於上開範圍內，自得請求陳寶卿給付1 億
0,469 萬4,489 元。
６、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定 利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項、第203 條分別有明定。劉添房固得請求陳寶卿 依本院裁判結算結果給付1 億0,469 萬4,489 元。惟兩造 係因無法進行清算，劉添房請求本院予以結算，並依結果 請求給付，是劉添房就出資及應受分配之利益之返還，應 自本判決確定時起始告確定，陳寶卿應自本判決確定之翌 日起始負遲延責任。準此，劉添房得請求陳寶卿給付自本 判決確定之翌日起算之法定遲延利息，逾此範圍之請求， 尚非有據。
（三）原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，請求法院擇一 訴訟標的為其勝訴之判決者，為所謂選擇訴之合併，如各 訴訟標的對於原告判決之結果不同時，為尊重當事人程序 上與實體上之利益，法院應擇對原告最為有利之訴訟標的 而為裁判。茲分述如下：
１、兩造係各以系爭應有部分為出資，共同經營以系爭土地興 建房屋出售營利之事業，成立合夥契約，此與當事人約定 ，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建 造完成之房屋及其基地之合建契約，迥不相同。雖證人劉 俐妏證稱：陳寶卿來找伊及江財寶，表示系爭土地應與10 32地號土地合併一起蓋（見原審㈢卷第52頁）；證人江財 寶證稱：兩造各出一半土地進行合建。伊背書之系爭本票 是要擔保劉添房在合建契約上的權益等語（見原審㈡卷第 252 頁及背面）；及陳寶卿於民事答辯㈠狀提及：劉添房 向陳寶卿表示希望以1031土地二分之一的權利與陳寶卿合 建，並與毗鄰之1032地主洽談合作興建云云（見原審㈠卷 第62頁）。然酌之兩造共同經營之合夥事業，包括以系爭 土地興建房屋，自不能執劉俐妏、江財寶、陳寶卿上開所 述合建之內容，資為兩造間成立合建契約、或委任合建之 佐證。以故，劉添房以兩造間有合建、委任合建契約云云 ，均不足採，其據以依民法第184 條第1 項、第544 條、 第541 條第1 項規定為請求，即非有據。
２、按合夥人非必執行合夥之事務，不得僅以未經參與合夥事 務之執行，即認為隱名合夥人。查兩造各以系爭應有部分 為出資，共同經營以系爭土地興建房屋出售營利之事業， 成立合夥契約，雖約定由陳寶卿負責規劃、融資、興建等
事宜，而劉添房未為參與，亦應屬合夥而非隱名合夥。是 以，劉添房主張：依陳寶卿所述，兩造間應成立隱名合夥 契約云云，並不可採，其據以依民法第709 條規定為請求 ，並非有據。
３、公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律定 之；公同共有物之處分，除法律另有規定外，應得公同共 有人全體之同意，此觀民法第828 條第1 、3 項規定自明 。又為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內， 將合夥財產變為金錢，同法第697 條第4 項有明文規定。 倘合夥人基於清算之目的，依該項規定為清償合夥債務及 返還合夥人之出資，於必要限度內，將合夥財產移轉予他 人，以變為金錢者，尚不得謂其未經公同共有人全體即合 夥人全體之同意而為無效。查兩造之合夥於100 年間解散 而應行清算，陳寶卿於101 年2 月23日，將兩造之合夥財 產即系爭土地出售予吳寶順，係基於清償合夥債務、返還 劉添房之出資、利益之清算目的，且出售之價格尚高於估 定之金額，應屬清算之必要限度內所為，縱未得合夥人劉 添房之同意，並非無效，亦難遽謂陳寶卿因處理合夥之委 任事務有何過失或逾越權限，則劉添房依民法第680 條準 用第544 條為請求，仍屬無據。
４、陳寶卿基於清算之目的而出售系爭土地，並非為劉添房管 理事務之行為，且其所獲之價金，尚待兩造清算或本院結 算而為分配，難認係無法律上之原因而受利益。故劉添房 主張：伊得依無因管理、不當得利，即民法第174 條第1 項、第177 條、第179 條規定為請求，亦非有據。 ５、基此，本院審酌劉添房主張其餘之訴訟標的，並無從對其 更有利之認定，附此敘明。
五、綜上所述，劉添房依民法第697 條第2 項、第699 條規定， 請求陳寶卿給付1 億0,469 萬4,489 元，及自本判決確定之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有 理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 原審判命陳寶卿給付利息逾自本判決確定之翌日起算部分， 為陳寶卿敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判 如主文第2 項所示。至上開應准許之部分，原審為陳寶卿敗 訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。陳 寶卿上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回該部分上訴。另原審就上開應准許部分，駁回 劉添房請求陳寶卿再給付劉添房2,921 萬1,262 元（計算式 ：000000000 －原審判准00000000＝00000000）本息部分及
該部分假執行之聲請，尚有未合。劉添房上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判 決此部分廢棄，改判如主文第5 項所示。至上開不應准許部 分，原審為劉添房敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無 二致，仍應予維持，劉添房上訴論旨指摘原判決該部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分上訴。又本判決 所命給付部分，兩造陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第463 條、第 390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 賴彥魁
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。