臺灣高等法院刑事判決 108年度金上訴字第37號
上 訴 人
即 被 告 蔡慧貞
選任辯護人 賴呈瑞律師
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院10
8 年度金訴字第25 號，中華民國108年7月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27057號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡慧貞共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟參佰柒拾參元沒收。 事 實
一、蔡慧貞明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得 辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名、年籍均不詳綽號「周 董」及自稱「張雄聰」之成年男子，共同基於非法經營臺灣 與大陸之新臺幣與人民幣匯兌業務之單一犯意聯絡，自民國 104 年4 月間起至106 年12 月間止，以分由「周董」、「 張雄聰」負責對外招攬在臺灣與大陸之間經商、投資、任職 或金錢往來而有新臺幣與人民幣匯兌需求之客戶，按日決定 當日新臺幣兌換人民幣之匯率，在客戶有從臺灣匯款至大陸 之需求時，「張雄聰」即聯繫客戶將人民幣數額按指定匯率 兌換之新臺幣數額匯入其等所指定之在臺銀行帳戶，再由「 周董」在大陸將客戶所需人民幣數額匯入該客戶指定之大陸 銀行帳戶；在客戶有從大陸匯款至臺灣之需求時，由「周董 」在大陸聯繫客戶將新臺幣數額按指定匯率兌換之人民幣數 額匯入指定之大陸銀行帳戶後，再由「張雄聰」指示在臺之 蔡慧貞前往指定地點向自大陸入境來臺，受「張雄聰」委託 之不知情不詳成年人拿取新臺幣現金後存入或匯入該客戶指 定之在臺銀行帳戶方式，共同非法經營臺灣與大陸之新臺幣 與人民幣匯兌之銀行業務，期間，蔡慧貞先後依「張聰雄」 指示親自或委託不知情親友羅宗輝前往臺北市圓山捷運站、 北投捷運站、康華飯店等處向「張雄聰」指定之不知情不詳 成年人拿取新臺幣現金後，在如附表所示交易時間，將附表 所示交易金額存入或匯入客戶所指定如附表所示之在臺銀行 帳戶內之匯兌金額共計新臺幣（下同）1 億1345 萬7860元
，已達1億元以上，蔡慧貞則從中獲取詳如附表所示共計5萬 2373元之利益。
二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本案檢察官、上訴人即被告蔡慧貞及辯護人於本院準備程序 及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據 在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第75至79 、416至420頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議。爰 審酌本案供述證據制作時之情況，並無不當取供及證明力明 顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具 有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信 情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第422、423頁 ），並經被告於臺北市調處、檢察官偵訊時及原審審理時坦 承其確有受真實姓名、年籍均不詳，自稱「張雄聰」之成年 男子指示，親自或委託不知情親友羅宗輝前往臺北市圓山捷 運站、北投捷運站、康華飯店等地點，向「張雄聰」指定之 自中國入境來臺之不詳成年人拿取新臺幣現金，先後在附表 所示交易時間，將附表所示交易金額存入或匯入「張雄聰」 所指定如附表所示之在臺銀行帳戶之事實（偵卷第12至14、 19至21、25、342至345頁；原審卷第93頁）。 ㈠並經下列證人分別證述在卷：
⑴證人羅宗輝於臺北市調處及檢察官訊問時證述：被告是我 的前弟媳，附表所示由我存入或匯入附表所示帳戶之各筆 交易，都是我受被告委託向自稱「張雄聰」之成年男子拿 取新臺幣後存入或匯入被告指定之在臺帳戶，被告跟我說 是貨款，沒有告訴我詳情，我是因為被告在跟我弟弟離婚 後，獨自扶養3個小孩，所以我才義務幫忙她，沒有收取 報酬或跑腿費用等語（偵卷第27至31頁反面、353至359頁 ）。
⑵證人林碧霞即附表編號19、90所示交易帳戶申設人於調查 官及檢察官訊問時證稱：我與配偶在大陸經營成衣買賣， 附表編號19、90所示帳戶是我本人使用，主要作為我在大 陸經營成衣買賣的收款或付款使用，被告及羅宗輝在附表 編號19、90所示交易時間存入該帳戶之新臺幣款項，都是 我在大陸地區出售衣服的貨款，我在大陸出售衣服都是以
人民幣計價，因為我在大陸沒有帳戶，只收新臺幣，我是 全部委託當地貨運行的「康桂花」處理，她會把我在大陸 收的人民幣兌換成新臺幣後存入我在臺灣銀行的帳戶，我 不知道匯率如何計算，也不認識被告及羅宗輝等語（偵卷 第49至51、391至393頁）。
⑶證人張國渝即受雇於附表編號49、50所示交易帳戶申設人 腕時計公司之銷售人員於調查官及檢察官訊問時證稱：羅 宗輝於附表編號49、50所示交易時間存入該帳戶之新臺幣 款項，經我查詢後，是我於105年4月18日在大陸上海某餐 廳內銷售手錶予「王先生」之款項，當天我確認款項有入 帳，當場就把手錶交給「王先生」，不認識被告及羅宗輝 等語（偵卷第45至47、375至376頁）。 ⑷證人孫啟明即附表編號71所示交易帳戶申設人於調查官及 檢察官訊問時證稱：我任職美商公司，自97年間起，經公 司調往大陸上海擔任管理人員，薪水撥入我在大陸所設立 中國招商銀行帳戶，我於101年間離職，經友人介紹，於 105年9月21日前往上海某珠寶店找「周董」，「周董」表 示可幫我把錢轉回臺灣，我按「周董」要求將人民幣數額 匯入指定的大陸銀行帳戶，「周董」再打電話請在臺灣的 人把錢存入我的帳戶，羅宗輝在附表編號71所示交易時間 存入該帳戶之新臺幣款項，就是我在大陸的薪水，透過地 下匯兌將人民幣換成新臺幣匯回臺灣的款項等語（偵卷第 37至39、409至411頁）。
⑸證人丁巧玉即附表編號72所示交易帳戶申設人於調查官及 檢察官訊問時證稱：羅宗輝於附表編號72所示交易時間存 入該帳戶之新臺幣款項，是我大陸友人李志芬於105年初 向我借錢，我用我的中國招商銀行帳戶匯人民幣給她後， 李志芬還款時說她無法直接透過她大陸的帳戶將錢匯到我 在臺灣的帳戶，說會找朋友想辦法匯新臺幣給我等語（偵 卷第41至43、373至375頁）。
㈡且有中華郵政股份有限公司儲匯處107年6月6日處儲字第107 1002347號函暨函附存款單（偵卷第67至74頁）、第一商業 銀行圓山分行107年6月11日一圓山字00049號函、劍潭分行 107年6月5日一劍潭字第00037號函、北投分行107年6月6日 一北投字第00054號函、中山分行107年6月15日一中山字第 00050號函暨函附交易傳票、大額通貨交易明細（偵卷第75 至96頁）、臺灣銀行民權分行107年6月15日民權匯密字第10 700020111號函暨函附交易傳票、大額通貨交易明細（偵卷 第97至110頁）、臺灣土地銀行長春分行107年6月1春存字第 1075001574號函暨函附交易傳票、大額通貨交易明細（偵卷
第111至114頁）、臺灣銀行臺北分行107年6月12日臺北營密 字第10700017191號函暨函附交易傳票、大額通貨交易明細 （偵卷第115至118頁）、台中商業銀行107年6月11日中業執 字第1070018102號函暨函附交易傳票、大額存提登記簿（偵 卷第119至122頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107年7 月5日中信銀字第107224839086879號函、107年6月21日中信 銀字第107224839079698號函暨函附交易傳票（偵卷第123至 136頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司107年6月1日北富 銀集作字第1070002363號函暨函附交易傳票（偵卷第137至 142頁）、聯邦商業銀行107年6月25日聯業管（集）字第107 10323091號調閱資料函暨函附交易傳票、50萬元以上之單筆 現金交易明細（偵卷第143至148頁）、凱基商業銀行股份有 限公司107年6月6日凱銀集作字第10700009096號函暨函附交 易傳票、洗錢防制法通貨交易登記簿、交易明細（偵卷第14 9 至158 頁）、華南商業銀行股份有限公司總行107年6月4 日營清字第1070047542號函暨函附交易傳票（偵卷第159至 163頁）、彰化商業銀行股份有限公司中山北路分行107年6 月11日彰北路字第1070000087號函暨函附交易傳票（偵卷第 165至174頁）、竹南鎮農會107年6月12日苗竹鎮農信字第10 71000339號函暨函附交易傳票（偵卷第175至176頁）、臺灣 新光商業銀行股份有限公司業務服務部107年6月4日新光銀 業務字第1070023619號函暨函附交易傳票（偵卷第179至185 頁）、合作金庫商業銀行大同分行107年6月21日合金大同字 第1070002153號函、雙連分行107年6月21日合金雙連字第10 70002032號函、館前分行107年8月8日合金館前字第1070001 954號函、圓山分行107年6月11日合金圓山字第1070002212 號函、海山分行107年6月22日合金海山字第1070002020號函 暨函附交易傳票、大額通貨交易明細（偵卷第187至210頁） 、樹林區農會107年6月11日樹農信字第1072000583號函暨函 附交易傳票、大額通貨現金交易明細（偵卷第211至214頁） 、元大商業銀行股份有限公司107年6月12日元銀字第107000 5908 號函暨函附交易傳票、大額通貨交易申報表（偵卷第 215至222頁）、有限責任基隆第一信用合作社107年6月15日 基一信字第2784號函暨函附交易傳票（偵卷第223至225頁） 、兆豐國際商業銀行股份有限公司107年6月8日兆銀總集中 字第1070022056 號函暨函附大額通貨交易申報表（偵卷第 227至231頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司107年6月14 日國世銀存匯作業字第1070003421號函暨函附交易傳票、大 額通貨交易登記簿（偵卷第233至242頁）、台新國際商業銀 行107年7月3日台新作文字第10730702號函暨函附交易傳票
、大額通貨交易明細（偵卷第243至250頁）、臺北市第五信 用合作社107年6月4日北市五信社營字第233號函暨函附交易 傳票、大額現金交易登記表（偵卷第251至254頁）、臺灣土 地銀行城東分行107年6月12日城東存字第1075001492號函、 復興分行107年6月8日復興存字第1075001630號函暨函附交 易傳票、大額通貨交易明細（偵卷第255至264頁）、臺灣中 小企業銀行二林分行107年6月8日二林字第107561000129號 函暨函附交易傳票、大額通貨交易登記表（偵卷第265至268 頁）、花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司107年8月7日（ 107）政查字第0000070264號函暨函附交易傳票、大額通貨 交易申報表（偵卷第269至272頁）、三信商業銀行股份有限 公司107年6月8日三信銀管字第10702113號函暨函附交易傳 票（偵卷第273至276頁）、永豐商業銀行作業處107年6月7 日作心詢字第1070530126號金融資料查詢回覆函暨函附交易 傳票、大額登記表（偵卷第277至284頁）、玉山銀行集中作 業部107年7月6日玉山個（集中）字第1070008867號函暨函 附交易傳票、50萬元以上之單筆現金交易顧客名單（偵卷第 285至293頁）、高雄銀行臺北分行107年6月4日高銀北存密 字第10700000022號函暨函附交易傳票、大額交易明細（偵 卷第295 至298 頁）、路竹區農會107年8月7日路農信字第 1070000511號函暨函附交易傳票（偵卷第299至300頁）、匯 豐（臺灣）商業銀行股份有限公司107年6月19日（107）台 匯銀（總）字第32991 號函暨函附交易傳票（偵卷第301至 306頁）、遠東國際商業銀行107年8月28日（107）遠銀詢字 第0001448號函暨函附交易傳票、大額交易資料登錄單（偵 卷第307至310頁）各1份附卷可稽。
㈢據此，足徵被告上開任意性自白，屬實可採，被告明知經營 銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得辦理國內外匯兌 業務，仍與真實姓名、年籍均不詳，綽號「周董」及自稱「 張雄聰」之成年男子，共同基於非法經營臺灣與大陸之新臺 幣與人民幣匯兌業務之單一犯意聯絡，自104 年4月間起至 106年12月間止，以分由「周董」、「張雄聰」負責對外招 攬在臺灣與大陸之間經商、投資、任職或金錢往來而有新臺 幣與人民幣匯兌需求之客戶，按日決定當日新臺幣兌換人民 幣之匯率，在客戶有從臺灣匯款至大陸之需求時，由「張雄 聰」聯繫客戶將人民幣數額按指定匯率兌換之新臺幣數額匯 入其等所指定之在臺銀行帳戶，再由「周董」在大陸將客戶 所需人民幣數額匯入該客戶指定之大陸銀行帳戶；在客戶有 從大陸匯款至臺灣之需求時，由「周董」在大陸聯繫客戶將 新臺幣數額按指定匯率兌換之人民幣數額匯入指定之大陸銀
行帳戶後，再由「張雄聰」指示在臺之被告，由被告親自或 委託不知情親友羅宗輝前往「張雄聰」指定地點向自大陸入 境來臺，受「張雄聰」委託之不知情不詳成年人拿取新臺幣 現金後，先後於附表所示交易時間將附表所示交易金額存入 或匯入附表所示之指定在臺銀行帳戶內之事實，洵堪認定。二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清 算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第 三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受 客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清 理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳 列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而 所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業 相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客 國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國 際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費 ，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地 間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或 國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。 再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨 幣等之限制，人民幣係中國大陸之具流通性貨幣，則人民幣 係屬資金、款項，自屬無疑（最高法院95年度台上字第5910 號、99年度台上字第7380號判決參照）。準此，被告與真實 姓名、年籍均不詳，綽號「周董」及自稱「張雄聰」之成年 男子，未經現金輸送，自行訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後 ，指示有需求之匯款人，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣至 在臺銀行帳戶，其等再在大陸存入或匯入等值人民幣至指定 之大陸銀行帳戶；或先在大陸匯入相當數額之人民幣至大陸 銀行帳戶，其等再在臺灣存入或匯入等值新臺幣至指定之在 臺銀行帳戶之方式，為不特定客戶完成資金移轉，即具有將 款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應 受銀行法第29條第1項之規範。而被告依「張雄聰」指示， 親自或委託不知情羅宗輝向「張雄聰」指定自大陸入境來臺 之不詳成年人拿取新臺幣現金後，分別於附表所示交易時間 ，將附表所示交易金額之新臺幣存入或匯入各該帳戶之行為 ，自屬與「周董」、「張雄聰」共同實行非法經營臺灣與大 陸之新臺幣與人民幣匯兌業務行為之一部，其與「周董」、 「張雄聰」就上開非法辦理銀行匯兌業務犯行間，有行為分 擔。再參以被告曾因非法辦理臺灣與大陸之新臺幣與人民幣 匯兌業務之違反銀行法案件，經原審法院於104年11月9日以
103年度金訴字第40號判處有期徒刑1年10月，緩刑2年，並 應於判決確定後6個月內，向公庫支付10萬元確定在案，有 本院被告前案紀錄表及原審上開刑事判決各1份在卷可按（ 本院卷第59至60頁；原審卷第29至75頁），被告對於其依「 張雄聰」指示先後向自大陸入境來臺之不詳成年人拿取新臺 幣現金後，分別在附表所示交易時間將附表所示交易金額存 入或匯入各該指定帳戶之行為，即係其與綽號「周董」及自 稱「張雄聰」成年男子共同為客戶辦理異地間款項之收付， 以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之匯兌 業務行為，要難委為不知，堪認其主觀上有與「周董」、「 張雄聰」共同非法辦理銀行匯兌業務之犯意聯絡甚明。三、次按銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控 管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市 場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業 務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第29條 第1項規定者」之要件，明定包括同法第29條所定除法律另 有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信 託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未 就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於 第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上 者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前 提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所 異；觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、『違法 辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對 金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所 得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2500萬元以上5億元以下罰金」等旨，就達於一定經營規 模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌 業務，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會 金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1億元以上 者，所為加重處罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國 內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實， 銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元而加 重法定本刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及 秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增 訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得 之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或 財產上利益等」，顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於 非銀行違法辦理國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收取之 款項總額，解釋上自應以行為人對外經辦所收取之全部金額
或財產上之利益為範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真 正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，即令 犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣 種類金額予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所 得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨（最高法院106年度 台上字第35號、第1871號、108年度台上字第1188號判決及 最高法院106年度第15次刑事庭會議決議參照）。準此，被 告與真實姓名、年籍均不詳，綽號「周董」及自稱「張雄聰 」之成年男子共同非法辦理銀行匯兌業務之犯罪所得應指其 所收取如附表交易金額所示之款項總額，共計1 億1345 萬 7860元，已達1億元以上，縱被告於收取款項後，依約將之 存入或匯入客戶所指定之如附表所示各該帳戶，仍不得用以 扣除。綜上所述，本案事證明確，被告上開非法辦理銀行匯 兌業務犯行，堪以認定，應予依法論處。
四、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有 一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著 手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯 、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合 犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類 ，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予 一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持 續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適 逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生 ，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條 比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上 字第5119號判決意旨參照）。
㈡銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂 ：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定， 修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取
得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物 或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107年1月31日修 正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺 幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百 萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規 定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益 』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前 段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額 未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「 ⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收 之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說 明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪 取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵ 查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危 害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億 元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認 識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之 客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重 處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由 任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之 認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該 『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上 利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干 擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行 為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力 、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項 ，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲 取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此， 銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、 因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1 項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財 產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益 等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉 及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正
，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上 字第1188號判決意旨參照），本案應適用107年1月31日修正 公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項規定。 ㈢茲因被告與「周董」、「張雄聰」共同非法經營銀行匯兌業 務所收取如附表交易金額所示之款項總額，共計1億1345萬 7860元，已達1億元以上，應依同條第1項後段論處。又銀行 法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行 ，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自 營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間 資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可 ，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及 適用法條無關，附此敘明。
五、核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國 內外匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益已 逾新臺幣1億元以上，應依107年1月31日修正後同法第125條 第1項後段規定論處。檢察官起訴法條認被告應依銀行法第 125條第1項前段規定論處，容有誤會，惟因起訴之犯罪事實 同一，且經本院審理時當庭諭知被告可能涉犯107年1月31日 修正後同法第125條第1項後段之罪，請檢察官、被告及辯護 人一併辯論，有本院審判筆錄可稽（本院卷第414頁），業 已保障被告訴訟防禦權，本院自得予以審理，並應變更檢察 官起訴法條。被告與真實姓名、年籍均不詳綽號「周董」及 自稱「張雄聰」之成年男子間，就上開共同非法經營銀行匯 兌業務之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。其利用不知情之羅宗輝向指定之不詳成年人拿取新臺幣現 金後，於附表編號21至103所示交易時間將新臺幣現金存入 或匯入各該指定帳戶，為間接正犯。
㈠刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，是被告與真實姓名、年籍均不詳綽 號「周董」及自稱「張雄聰」之成年男子，自104年4月間起 至106年12月間止，出於違反銀行法之非法經營銀行匯兌業 務之單一犯意聯絡，以相同行為模式，遂行附表所示各該非 法匯兌行為，為集合犯，應包括論以一罪。
㈡按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自
白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀 行法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為「 犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白 ，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有犯 罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全 部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「 如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰 規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「 刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得 」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得 」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之 立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修 正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修 正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更 之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後 銀行法第125條之4第2項規定。又所謂在偵查中自白，係指 被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有 偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違 法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自 白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合 於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。 至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實 ，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字 第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。茲查： 被告於臺北市調處訊問及檢察官偵訊時坦承其確有受真實姓 名、年籍均不詳，自稱「張雄聰」成年男子指示，親自或委 託不知情親友羅宗輝前往上開地點等處，向「張雄聰」指定 之自中國入境來臺之不詳成年人拿取新臺幣現金，先後在附 表所示交易時間，將附表所示交易金額存入或匯入「張雄聰 」所指定如附表所示之在臺銀行帳戶之事實（偵卷第12至14 、19至21、25、342至345頁），已如上述，揆諸前揭規定與 說明，被告於偵查中既已承認其本案上開在實體法上已合於 違反銀行法犯罪構成要件之主要犯罪行為及事實，且其嗣於 本院審理時自動繳交其本案之犯罪所得5萬2373元（估算方 式及金額詳如下述及附表所載），有本院108年贓字第24號 收據附卷足憑（本院卷第406頁），自應依修正後銀行法第 125條之4第2項前段規定減輕其刑。
㈢次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。又犯罪若有情輕法重之情形者 ，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院 釋字第263號解釋意旨）。從而其「情輕法重」者，縱非客 觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情 狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會 防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨 ）。審酌被告非法匯兌金額雖已達新臺幣1億元以上，然非 法匯兌金額規模為1億1345萬7860元，其實際上從中獲取犯 罪所得僅5萬2373元，並非本案核心人物，掌控匯兌金流者 ，僅係受真實姓名、年籍均不詳，自稱「張雄聰」成年男子 指示前往取款後，存入或匯入如附表所示指定帳戶，相當於 詐欺集團中俗稱「車手」角色，其非難性及對社會金融秩序 之危害，較之非法匯兌金額達數億元，甚至數十億元，從中 獲取高額匯差者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大。其 於臺北市調處、檢察官及原審對於本案上開客觀構成要件事 實均坦承不諱，要難謂其全然不知悔改。佐以被告單親獨力 撫養3名子女多年，負擔沉重，栽培3名子女現均接受高等教 育就學中，均學有專精，縱有辦理就學貸款，惟在臺北市求 學所費不貲，必要生活費用主要仍賴被告支應，有被告之戶 籍謄本、被告子女之在學證明、就學貸款帳號動支明細查詢 、就學貸款資料查詢、就學貸款撥款申請/撥款通知書暨約 定事項、就學貸款還款通知書各1份在卷可按（本院卷第95 至106頁）。且被告現須照顧均領有身心障礙證明之父母， 並有正當工作，非遊手好閒之人，有被告父母之戶籍謄本、 身心障礙證明及身分證、畜牧場登記證書、行政院農業委員 會臺灣雞蛋溯源平台資料、被告父母之衛生福利部彰化醫院 出院病歷摘要及病歷資料附卷足憑（本院卷第107至372頁） ，被告若因本案入監服刑，日後回歸社會將更加困難，其均 有身心障礙之父母及3名就學中之子女，生活照料將失所依 ，對於被告父母日常生活及子女繼續就學影響甚鉅，此非刑 罰所欲達成之主要目的，是依被告實際犯罪情狀及結果而言 ，被告要非造成社會極大危害之人，非無顯可憫恕之處，酌 以刑罰應著重於教化重生之目的等情，被告上開所犯修正後 銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，法定刑為
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下 罰金之重刑，因被告於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所 得，依修正後銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，縱 科以法定最低度之刑，猶嫌過重，客觀上仍足以引起社會上 一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，法重情輕，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並 依刑法第70條規定，遞減輕之。
六、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論罪科刑，固 非無見。然：
㈠被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內 外匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益已逾 新臺幣1億元以上，應依107年1月31日修正後同法第125條第 1項後段規定論處，且被告已於臺北市調處及檢察官訊問時 坦認其本案在實體法上已合於違反銀行法犯罪構成要件之主 要犯罪行為及事實，合於偵查中自白，嗣於本院審理時自動 繳交其本案犯罪所得5萬2373元，應依修正後銀行法第125條 之4第2項規定減輕其刑，已如前述。原審認被告所為應依修 正後銀行法第125條第1項前段規定論處，復未依修正後銀行 法第125條之4第2項規定對被告減輕其刑，於法要有違誤。 ㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
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