臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲再字第449號
再審聲請人
即受判決人 江亦文
上列聲請人因兒童及少年性剝削防制條例案件，對於本院107 年
度上訴字第2390號，中華民國107 年10月31日第二審確定判決裁
定（臺灣桃園地方法院106 年度矚訴字第10號，起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署105 年度少連偵字第246 號），聲請再審，本院
裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠原確定判決認定「聲請人即受判決人江亦文為引誘代號3469 A000000 號少女（民國88年8 月生，真實姓名、年籍詳卷， 下稱A 女）為有對價性行為之共同正犯，以及引誘代號3469 A105060B號少女（87年10月生，真實姓名、年籍均詳卷，下 稱B 女）為有對價性行為之正犯」部分，聲請人提出下列新 事實及新證據，而應認有再審之理由：
①聲請人與夏孟康於桃園市私立大興高級中學（下稱大興高中 ）服務期間因職務上為直接從屬關係而相識，與夏孟康熟識 後，其即多次請求聲請人辦理與工作無關之雜務，聲請人礙 於職場壓力，只得服從。聲請人調至A 女與B 女所就讀之桃 園市某私立高級中等學校（學校名稱詳卷）服務後，與夏孟 康已不再具直接從屬關係，然夏孟康擔任桃園市學生校外生 活輔導委員會之考績評鑑委員（現更名為：桃園市學輔校安 室，其職權為對桃園市內各級學校教官為年度考績之評鑑， 下稱桃園市校安室），而有投票及建議權，且因夏孟康於桃 園市校安室內資歷最深、階級最高，是夏孟康之意見通常也 都會為評鑑主委所考量、採納。又聲請人先前配合夏孟康辦 理與工作無關之雜務後，夏孟康果給予聲請人甲上之績等（ 見聲證4 ），使聲請人確信夏孟康有掌握聲請人考績評等之 權利，是聲請人對於夏孟康之要求不敢造次。夏孟康與黃忠 信為多年深交好友，因黃忠信向夏孟康表示欲認識「處女學 生妹」為女友，並開出仲介費用100 萬元之條件，希望透過 夏孟康媒介；夏孟康因覬覦酬金，因而找聲請人、呂倢妤， 及多位「下線」協助引薦。呂倢妤為夏孟康之學生，夏孟康 亦要其加入尋找、介紹處女學生妹予黃忠信之行列，此有聲 請人與呂倢妤之通訊軟體對話紀錄可證（聲證1 即證物1 ，
下同），並請求本院傳喚呂倢妤。聲請人於104 年8 月16日 遷調至A 女及B 女就讀之學校後，夏孟康希能透過聲請人至 該高中拓展新據點，因而安排聲請人與黃忠信至中壢響食天 堂餐敘，於餐敘期間，夏孟康之另一名下線亦前來見面，且 於餐敘過程中要求聲請人加入仲介「處女學生妹」予黃忠信 之行列。又因夏孟康與聲請人皆來自於軍中，軍隊文化首重 「對上級長官命令須絕對服從」，且夏孟康以聲請人若配合 「尋找、介紹處女學生妹給黃忠信，則會說服桃園市校安室 給予聲請人甲上之績等；若不積極配合，則對後續陞遷將有 不利影響」，且餐敘後即不斷以考績審核之權利要脅利誘， 故聲請人不得不服從夏孟康要求之引誘、媒介未成年人為性 交易此一長官命令，且聲請人配合引誘、媒介學生給黃忠信 後，當年之考績果又獲甲上績等（見聲證5 ），使聲請人更 確信夏孟康得以左右聲請人之績效評等。綜上，可證聲請人 為本案犯行，實係基於夏孟康所施予之職務壓力下所為，非 出於聲請人之自由意志，更無圖利之意圖。
②聲請人日後因本案犯行受司法審判後，因苦無資金與A 女之 家長和解，遂乃由夏孟康將其自身股票變現後，藉由董維民 轉交新台幣（下同）100 萬元和解金予聲請人，夏孟康並對 聲請人表示：「該坐牢就去坐牢，不要牽扯到我，我不要吃 牢飯」。
③另聲請人尚提出其於108 年11月16日與夏孟康、董維民之談 話錄音與其譯文為證（見聲證6 、7 ），於談話間，夏孟康 向聲請人表示「看這一段，我們一定會幫你爭取到！看多跟 少，一定會有！了解嗎？」「有啦！我在思考了！回來之後 我跟小董去找阿繆，他那個做機場督導的工作，早中晚都有 班，後面請妳放心，我們會幫忙！看你這樣，我會更難過啊 ！我也告訴我自己要堅強，要幫你爭取到！」，聲請人並向 夏孟康表示：「沒有啦！主教，當初你們有幫我那一段，出 錢跟家長和解，去跟黃大哥爭取，我自己心裡是已經很感激 了！」，夏孟康另尚稱：「我相信黃大哥一定會給妳一筆， 不要說不要，那是妳的！他跟我好久沒有聯絡，但是那時候 承諾我一直放在心裡面，小董會幫忙，請妳放心！」等語， 董維民提及夏孟康亦表示：「我這人是這樣，講話喜歡客客 觀觀公公平平的，不要把自己責任都撇得沒有怎樣！該負責 任要負責任，你不要起這個頭！他媽的他說他也很慘，我說 ：你有多慘！你有比她慘嗎？現在是誰最不好，你有沒有搞 清楚！他昨天被我痛罵一天你知道嗎？」「我知道妳很難過 ！我跟他說不跟妳囉嗦那些，我只問他說：這個介紹是好事 壞事？！他說：好事！我希望她賺錢！我說：操你的！好事
、賺錢，她出了事誰負責？！你要不要幫她擦屁股、你要不 要替她進去關啊！」「他本來叫樂樂直接跟黃大哥那個，結 果黃大哥不喜歡樂樂」等語，綜觀上開談話錄音內容可證聲 請人係受夏孟康指示、脅迫而為本件犯罪行為，並非出自於 本意，更無圖利意圖，夏孟康對於指使、脅迫聲請人而為本 件犯罪行為亦坦承不諱，並口頭承諾會盡力協助聲請人安頓 家庭，以及受刑完畢後之就業問題，另董維民除可證明夏孟 康指示、脅迫聲請人為本案行為外，亦可證明夏孟康有「多 次藉由權勢，指使下屬為違法行為之前例」，以及除聲請人 外，夏孟康另指使他人引薦「處女學生妹」予黃忠信。 ④又因聲請人長久於軍隊任職，造成聲請人將服從上級命令視 為根深蒂固之想法，是應以「高密度審查標準審酌聲請人有 無不作為之期待可能性，而為免除或減輕刑責之審酌」（最 高法院102 年度台上字第4092號判決意旨參照），然原確定 判決竟全未審酌，自符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款 之再審事由。
⑤另夏孟康係利用具阻卻違法行為之聲請人為犯罪行為，具「 優勢地位」，而對於聲請人有意思支配，為間接正犯；另聲 請人係為服從上級長官夏孟康之要求，而行引誘之行為，其 對本案犯罪行為並無自由意志，更遑論支配之地位，僅得絕 對服從、奉命行事，已如前述，聲請人本無營利之意圖，至 多僅得論以兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項，則原 確定判決竟以同條例第2 項意圖營利而引誘使少年為對價性 交行為而為論罪科刑，已有違誤，與刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款「輕於原判決所認罪名」相符，具再審之理由。 ㈡原確定判決認定「聲請人與B 女共同意圖營利而媒介使A 女 為有對價之性行為」部分，聲請人提出新事實與新證據如下 ：聲請人自始皆無營利之意圖；且B 女於臺灣桃園地方法院 （下稱桃園地院）105 年度少調字第1366號少年事件106 年 1 月11日訊問程序陳稱：「我是與A 女聊天時，問A 女說如 果今天有人找你做『那個』，你會答應嗎？」；及同案同日 審理程序中供稱：「我跟A 女講的時候，我沒有提到錢，我 只有跟她說如果有人找你做『那個』，你願意嗎？我不知道 被告之後跟A 女的談話內容」，此有該少年事件之訊問筆錄 及審理筆錄之影本可證（見聲證2 即證物2 、聲證3 即證物 3 ，下同）。由上開供述可知，「客觀上」B 女僅以假設語 氣與A 女對談，其談話內容根本未涉及引誘、媒介等兒童及 少年性剝削防制條例第32條之構成要件；「主觀上」B 女亦 未有引誘、媒介而從中營利之意圖，此有B 女於前開少年事 件陳稱：「我不要錢，因為A 女比較缺錢」等語可證（見聲
證2 ），是難認B 女為意圖營利而媒介未成年為有對價之性 交行為之共同正犯，原確定判決未審酌上情，逕論聲請人與 A 女為共同正犯，顯有違誤，而具刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「輕於原判決所認罪名」之再審事由。 ㈢原確定判決認定「聲請人意圖營利而引誘B 女為有對價之性 交行為」部分，聲請人提出新事實如下：B 女與聲請人感情 融洽，聲請人因受上級長官夏孟康之命令尋找校園內之處女 學生妹（並有100 萬元之仲介費），迫不得已而服從夏孟康 之指示，故於與B 女閒談之際向B 女表達其無奈與百般不願 ，是B 女供稱：「江亦文問我要不要做『那個』？」，實為 聲請人吐苦水後，相互揶揄之玩笑，且B 女因未能理解該言 詞係玩笑而拒絕聲請人之邀約後，日後竟再向聲請人表示想 賺錢，但聲請人從無引誘B 女之意圖，故當下即拒絕B 女之 請求，又聲請人將B 女視為推心置腹之好友，豈有可能將其 推入深淵，是聲請人主觀上並無使犯罪事實發生之本意，則 聲請人不具備故意，上開事實，原確定判決竟全未審酌，自 符刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款而具再審事由云云。二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義， 而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原 確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於 惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定 性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」， 作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據， 必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確 實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字， 改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判 斷」，並增定第3 項為：「第1 項第6 款之新事實或新證據 ，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定 後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「 罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中 ，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受 判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和 法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在 判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂 替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之 各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不 生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之 疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足
以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之， 各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定 之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅 以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實 在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至 鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理 懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所 許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀 存在之經驗法則、論理法則所支配。法院就再審聲請人所提 出之新事實或新證據，是否具有前揭嶄新性要件，自應先予 審查。另上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確 定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存 在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決 確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判 決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出 ，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等 業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於 自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其 捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑 事訴訟法第420 條第3 項規定所指「未及調查斟酌」之情形 ，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」 （最高法院104 年度台抗字第125 、425 號、104 年度台非 字第23號判決要旨參照）。從而，法院仍應就該等事實或證 據之本身形式上觀察，如果該事實或證據之單獨存在、或該 事實或證據之存在與先前之證據綜合判斷，而可認為足以動 搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於 原確定判決所認罪名之判決者，始得開始再審。三、經查：
㈠聲請人因違法兒童及少年性剝削防制條例，經原確定判決綜 合審酌聲請人於本院前審（即本院前審107 年度上訴字第23 90號案件）之供述、證人即告訴人A 女於偵查及第一審（即 桃園地院106 年度矚訴字第10號案件）審理時之供述、證人 黃忠信於偵查及第一審審理時之供述、證人B 女於第一審少 年事件（即桃園地院105 年少調字第1336號）訊問及審理時 之供述、聲請人與A 女之Line對話紀錄截圖照片20張、聲請 人任職高中覆本院前審函文，本於事實審法院職權推理之作 用，認定聲請人有原確定判決事實欄一、所記載之犯行，並 於理由欄內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，並對 聲請人之辯解亦詳予指駁，此有本院107 年度上訴字第2390 號判決在卷可參。原確定判決採證，與經驗法則、論理法則
並無何違背，其認事用法妥適，亦無判決理由欠備之違法情 形。
㈡關於聲請再審意旨（一）部分：
⒈聲請人所稱其引誘、媒介未成年少女為有對價之性行為係因 迫於上級長官夏孟康之指示乙節，並提出聲請人105 年考績 績等提升建議表、106 年2 月份退伍除役名冊以證明其因配 合夏孟康之指示而獲甲上之考績（見聲證4 、5 ），此事實 及105 年考績績等提升建議表、106 年2 月分退伍除役名冊 ，聲請人於本院前審判決確定前未曾提出，固係原判決確定 前已存在而本院前審未及調查、斟酌之事實與證據。惟夏孟 康不斷以其具桃園市校安室考績評鑑委員身分而具考績審核 之權利要脅利誘聲請人而為本件引誘、媒介未成年少女為有 對價之性行為此節，是否為真尚有疑義。縱屬為真，然查： 夏孟康以考績要脅利誘聲請人為本案犯行，此僅係聲請人為 本案犯行之動機，而原確定判決綜合全案證據資料及辯論意 旨認定，聲請人對其係A 女與B 女所就讀高中之軍訓教官， 明知A 女與B 女甫升上高中三年級，對其等有高度可能為未 滿18歲之少年乙節有所預見，竟基於引誘少年與人為有對價 之性交行為以圖利之不確定故意，先詢問B 女是否願意從事 性交行為以賺取金錢，然為B 女拒絕而未遂；聲請人旋另行 起意，當場詢問B 女是否有其他適合人選，經B 女告以A 女 可能有此意願後，聲請人另與B 女共同基於引誘、媒介少年 與人為有對價之性交行為以圖利之犯意聯絡，由聲請人要求 B 女向A 女探詢是否有意從事有對價之性交行為，待B 女探 詢後A 女表示有此意願，B 女即將A 女引介予聲請人等節供 承不諱（見本院前審卷第59頁、本院前審107 年10月3 日審 判筆錄），並經證人A 女於偵查及第一審審理時（臺灣桃園 地方檢察署105 年少連偵字卷〈下稱少連偵字卷〉第33-37 頁、桃園地院106 年度矚訴字第10號卷〈下稱第一審卷〉第 30、32頁背面、33頁）、證人B 女於第一審少年法庭訊問及 審理時（桃園地院105 年少調字第1336號卷〈下稱少調字第 1336號卷〉第55頁背面、第一審卷二第51頁背面-53 頁）、 黃忠信於偵查及第一審審理時（見少連偵字卷第93、94頁、 第一審卷二第35頁背面-37 頁）證述纂詳，且有聲請人與A 女之LINE對話紀錄截圖照片20張（見少連偵字卷第19-23 頁 ）可稽，佐以聲請人於第一審少年法庭訊問中以證人身分具 結所為之供述（見少調字卷第50頁背面）；再衡諸聲請人與 B 女自陳兩人間亦師亦友，關係良好（見第一審卷二第50頁 背面），且其所涉少年保護事件業已裁定確定，就本案已無 直接利害關係，而A 女雖兼有告訴人身分，然就聲請人引誘
B 女為有對價之性行為部分並非其被害之犯罪事實，且2 人 均經告以偽證之處罰並命具結，衡情應無甘冒偽證重罪之風 險，虛構此節事實以誣陷被告之動機，而聲請人亦無於另案 中刻意為不利於己證述之理，其等之證言均堪採信；並再而 衡諸我國之學級制度，一般人若無提前或延後就讀之情形， 應會於就讀高中（職）三年級該年之9 月起至翌年8 月間陸 續年滿18歲，考量出生月份之常態分布，8 、9 月時大多數 之高中三年級學生均尚未年滿18歲，曾經歷我國學級制度之 人對此情均應有所知悉，聲請人對此自無從諉為不知，並佐 以聲請人於第一審之供述（見第一審卷二第28、56頁背面） 、聲請人任職學校覆本院前審函（見第一審卷二第46頁）， 認聲請人既對A 女、B 女為少年之高度可能性有所預見，復 可以直接詢問A 女、B 女或查察檔案資料之方式探知其等之 實際年齡，卻於第一審自陳未就此為查詢、確認（見第一審 卷二第28、34頁背面、50頁），自可認縱使A 、B 女確實為 未滿18歲之少年亦不違反被告之本意，況被告於本院前審審 理時供稱其雖未翻閱、查證A 女、B 女之年籍資料以確定其 等未滿18歲，但當時她們剛上三年級，應該是未滿18歲等語 （見本院前審107 年10月3 日審判筆錄第9 頁），益徵聲請 人就A 女、B 女為未滿18歲之人乙節確具不確定故意無誤（ 見原判決3-6 頁）。是原確定判決業已綜合卷內各項證據認 聲請人具有營利之意圖，且具有引誘B 女為有對價性行為之 故意及與B 女共同媒介A 女為有對價之性行為之故意，聲請 人所稱之其係因受夏孟康以考績要脅利誘始為本案引誘、媒 介為成年少女此一新事實，及所提出之提出聲請人105 年考 績績等提升建議表、106 年2 月份退伍除役名冊之新證據， 無論經單獨或與綜合卷內各項證據資料判斷觀察，均不足以 認再審聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決，亦不足以動搖原有罪確定判決之認定。 ⒉又聲請人尚提出其與夏孟康之下線呂倢妤間之通訊對話紀錄 （見聲證1 ），且此通訊對話係於106 年8 月28日所為，屬 於原確定判決日（即107 年10月31日）前已存在之證據而於 本院前審未及調查、斟酌者，為新證據。惟觀諸該對話紀錄 內容，聲請人僅向呂倢妤表示：「我可以問一下之前夏仲介 那女生是誰」，呂倢妤則回以「他早就把我封鎖了啊，是我 一個朋友，跟我一樣大，只是不同學校，發生事情就把我封 鎖了」（見本院卷第51-53 頁），聲請人所提之「夏仲介」 是否即為夏孟康不無疑義；呂倢妤固亦曾向聲請人表示「那 怎不把夏叫出來」，聲請人並回以「把夏抖出來要有確切資 料，妳肯幫我嗎？如果他什麼都不管要我一個人扛，把他介
紹女生資料，吃飯地點，時間告訴我，他不可能自己講」， 呂倢妤則再向聲請人表示：「叫他自己來跟我講啊，你要跟 他講啊，他如果自己不講，就換人跟你講，他還有跟你聯絡 嗎？」（見本院卷第53-55 頁），聲請人與呂倢妤對談中所 指之「夏」是否即為夏孟康尚有疑義，且綜觀該二人之談話 內容，至多亦僅得知名稱為「夏」之人及呂倢妤有仲介女子 之行為，尚不足認夏孟康有向指示聲請人引誘、媒介未成年 少女為有對價之性行為，是無論係單獨或與本件卷內證據綜 合判斷，仍不足以動搖原判決所認定之聲請人有涉犯「意圖 營利而引誘使少年為有對價之性交行為未遂」與「成年人與 未成年人共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為未 遂」之事實，而不符刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款再審 事由。至若聲請人聲請傳喚呂倢妤部分，因呂倢妤與聲請人 二人之通訊軟體對話紀錄尚不足以證明夏孟康指示聲請人為 引誘、媒介未成年為有對價之性行為，已如前述，且聲請意 旨僅稱呂倢妤係夏孟康擔任大興高中主任期間被要求加入仲 介處女學生妹予黃忠信之行列，然無法以此節即推論夏孟康 亦命令聲請人仲介處女學生妹予黃忠信，並因而動搖原確定 判決認定聲請人涉犯原確定判決事實欄一所載之犯行，故應 無傳喚呂倢妤之必要。
⒊至聲請意旨稱聲請人所給付之100 萬元和解金係由夏孟康籌 措而得，夏孟康將100 萬元轉交董維民予聲請人，夏孟康尚 向聲請人表示「該坐牢就去坐牢，不要牽扯到我，我不要吃 牢犯」云云，惟聲請人因受夏孟康以考績要脅利誘而迫不得 以為本件引誘、媒介未成年為有對價之性行為此一事實，並 不足以動搖原判決之認定，前已述及。且夏孟康縱有代聲請 人籌措和解金及為上開言論，與聲請人是否涉犯本件引誘、 媒介未年成為有對價之性行為之認定並無關聯，是應無傳喚 董維民之必要。
⒋另聲請人尚提出其於108 年11月16日與夏孟康、董維民之談 話錄音檔案光碟及該錄音譯文（見聲證6 、聲證7 ），而為 本院前審所不及審酌之證據資料，應係新證據，惟縱認夏孟 康指示聲請人引誘、媒介未成年為有對價之性行為，仍不足 以動搖原確定判決認定之聲請人引誘、媒介未成年為有對價 之性行為之有罪認定，業已詳述如前，況綜觀聲請人、夏孟 康與董維民於108 年11月16日之談話內容，僅得以知悉夏孟 康似有參與聲請人所為之引誘、媒介未成年為有對價性行為 之犯行及夏孟康有為聲請人安排出獄後生活之意願，然難以 執此即得以認定夏孟康有指示聲請人為本案犯行。另董維民 之陳述是否為可信尚有疑義，且縱董維民所述係屬可採而可
證聲請人所稱之「夏孟康有多次藉由權勢，指使下屬為違法 行為之前例」、「除聲請人外，夏孟康尚指使他人引薦『處 女學生妹』予黃忠信」等情，仍難以執此即認夏孟康有指示 、脅迫聲請人為本件引誘、媒介未成年為有對價性行為。甚 且聲請人於該談話中表示：「學長，你知道我老公怎麼說我 嗎？他說我不擇手段去賺錢，也是很不諒解我，他也知道那 是夏孟康，也很不諒解！我跟他講事情演變到這樣也該承受 ！我自己當初也不該有那貪念！自己也要承擔！」等語，足 見聲請人確有本件引誘、媒介未成年為有對價性行為之故意 ，聲請人執前開理由主張具有刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款之要件，難認可採。
⒌另按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難 而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或 免除其刑，刑法第24條第1 項定有明文。然縱確有聲請人係 依上級長官夏孟康之命令始為有引誘、媒介未成年少女為有 對價性行為之情事，惟聲請人倘不依夏孟康引誘、媒介未成 年少女為有對價性行為之命令，尚難認聲請人之生命、身體 、自由、財產法益將因而致生損害，而有緊急危難，是自不 符合緊急避難之要件，故聲請意旨稱聲請人犯本件犯行係依 上級長官命令而符合緊急避難之要件，而具阻卻違法事由云 云，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之要件。 ⒍又聲請意旨執最高法院102 年度台上字第4092號判決主張原 確定判決未以高密度審查標準審酌聲請人有無不作為之期待 可能性，而為免除或減輕刑責之審酌，惟聲請人於本院前審 未曾提出其係因受上級長官夏孟康之指令而為本件犯罪行為 ，是本院前審自無從審酌之，且觀諸最高法院102 年度台上 字第4092裁判要旨原文：「刑法第21條第2 項規定：依所屬 上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者， 不在此限。則以但書所定排除本文之阻卻違法事由之適用， 應就明知命令違法為嚴格之證明。尤其軍人以服從為天職， 陸海空軍刑法第47條第1 項並就違抗長官職權範圍內所下達 與軍事有關之命令者，定有處罰。於此，雖非可謂軍人排除 上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明知上級命令違法時 ，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之審查標準，以 免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案，並應審 酌有無期待可能性而阻卻責任。」，是依該裁判意旨，係於 審酌是否符合刑法第21條第2 項但書，始應採更高密度之審 查標準，則聲請意旨執最高法院102 年度台上字第4092號判 決主張聲請人犯本件犯罪行為具有阻卻違法事由，符合緊急 避難之要件，容有誤會。況夏孟康指示聲請人引誘、媒介未
成年少女為有對價性行為並非高中軍訓教官之職務範圍，自 毋庸審酌是否有刑法第21條第2 項「依所屬上級公務員命令 之職務上行為」之適用。
⒎至若聲請意旨稱夏孟康成立間接正犯乙節，因夏孟康是否成 立間接正犯均不會影響原確定判決認定聲請人涉犯意圖營利 而引誘少年為有對價之性交行為未遂、成年人與少年共同意 圖營利而媒介始少年為有對價之性交行為未遂之有罪認定， 自與本件是否具再審事由無涉，附此敘明。
⒏聲請人執前詞聲請再審，難認具有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之再審事由。
㈢聲請再審意旨（二）另執B 女於桃園地院105 年度少調字第 1336號少年案件106 年1 月11日訊問程序及同案件於同日審 判程序之供述，認B 女於客觀上並無引誘、媒介未成年為有 對之價性行為，主觀上亦無引誘、媒介而從中營利之意圖， 遑論係屬共同正犯云云，是原判決未審酌上情，論聲請人與 B 女為共同正犯，具刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之「 輕於原判決所認罪名」云云。惟查：
⒈證人B 女既業已於偵查、第一審作證，係屬原確定判決前已 存在之人證，仍屬原確定判決之同一證據方法，並非新證據 。且聲請人提出B 女於桃園地院105 年度少調字第1336號少 年事件106 年1 月11日訊問筆錄（見少調字卷第55頁背面） ，此份供述證據業經原確定判決所引用並加以論述（見原確 定判決第3-6 頁），非屬「新證據」；又桃園地院105 年度 少調字第1336號少年事件106 年1 月11日審理筆錄，業經本 院前審於107 年10月30日審判程序中，提示桃園地院105 年 少調字第1336號卷內證據，並為辯論（見本院前審卷第286 頁），是B 女於桃園地院105 年度少調字第13336 號106 年 1 月11日之訊問筆錄與審理筆錄非屬新證據。 ⒉況原確定判決雖未採納B 女桃園地方法院105 年度少調字第 1336號106 年1 月11日審理筆錄，然聲請意旨所援引B 女供 述內容為：「我跟A 女講的時候，我沒有提到錢，我只有跟 她說如果有人找你做『那個』，妳願意嗎？我不知道之後跟 A 女的談話內容」，而B 女於第一審理程序中亦曾證稱：「 我是問A 女如果今天有人要找你做『那個』的話，你會要嗎 ？我忘記A 女是如何回答等語（見桃園地方法院107 年度訴 字第1067號卷〈下稱第一審卷〉第52頁），然此份供述內容 ，業經本院前審依自由心證而不採納為對B 女與聲請人有利 之證據。
⒊原確定判決業已據聲請人之供述、證人A 女及B 女之證述， 對於聲請人與B 女就引誘、媒介未成年少女A 女為有對價性
行為之犯行，有犯意聯絡、行為分擔等情，於理由欄貳、一 、（一）及二、（三）、2.中論述稽詳（見原判決第3-6 頁 ），聲請意旨仍徒憑己意，對卷內已存之證據再事爭執而否 認犯行，並為相反主張，非屬新事實、新證據甚明。是經單 獨或與卷內各項證據資料綜合判斷觀察，不足以認再審聲請 人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦 不足以動搖原有罪確定判決之認定。
㈣至關於聲請再審意旨（三）稱：聲請人與B 女感情融洽，詢 問B 女「要不要做『那個』？」為向B 女吐訴迫於上級長官 夏孟康之命令而需引誘、媒介未成年為有對價性行為之苦水 時所說的玩笑話，並無引誘、媒介B 女為有對價性行為之意 ，且於此之後，B 女甚且曾主動向聲請人表示願意為有對價 性行為，但聲請人嚴詞拒絕之，是依前開新事實，聲請人主 觀上並無引誘或媒介未成年為有對價性行為之故意，此皆得 訊問證人B 女為證云云，惟查：聲請人稱其向B 女詢問是否 要做「那個」僅為揶揄玩笑之語，為聲請人一己主張，難認 係屬新事實，又B 女嗣後再向聲請人表示「教官！我有交男 朋友，但是我還沒有跟他發生關係，我想要賺100 萬，這筆 錢畢業後可以到日本出國留學」等語，此節固為本院前審法 院未及調查斟酌，惟縱有B 女嗣後向聲請人表示為有對價性 行為之意願，並經聲請人拒絕之情事屬實，仍難以執此反論 聲請人確無涉犯本案意圖營利而引誘B 女為有對價性行為之 故意，且原確定判決業據聲請人之供述、證人B 女之證述， 對於聲請人具有意圖營利引誘未成年B 女等情，於理由欄貳 、一、（一）、（二）（見本院前審判決即原確定判決第3 -6頁）中論述稽詳，是無論單獨或與卷內各項證據資料綜合 判斷觀察，皆不足以認定再審聲請人應受無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決，而不足以動搖原確定判決之 認定，是此部分聲請再審意旨，無非係就原確定判決法院證 據取捨之職權行使，依憑己見任意指摘，核與刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款「新事實」之再審要件不合。至若聲請 人請求傳喚B 女證明B 女再向聲請人表示願意為有對價之性 行為並經聲請人拒絕乙節，然B 女業已原判決確定前經傳喚 出庭作證，且此事實仍不足以動搖原確定判決之認定，是無 傳喚之必要，附此敘明。
四、綜上所述，聲請人所提上開再審理由，皆核與刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款所定之再審要件不符，其聲請為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日