臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第234號
上 訴 人
即 被 告 蔡福臨
選任辯護人 王家鋐律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度
侵訴字第6 號，中華民國108 年7 月4 日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第1112號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。 事 實
一、乙○○於民國107 年12月22日凌晨2 時許，與友人即代號00 00-000000 之女子（91年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 甲○）、B 女（真實姓名年籍詳卷）前往宜蘭縣○○鎮○○ ○路00號「晶樺商務旅館」807 房（下稱上開房間）喝酒聊 天，迨於同日凌晨4 時許，乙○○因細故與B 女起口角，B 女憤而離開上開房間，甲○見狀向乙○○表示要去找B 女， 乙○○竟萌生強制性交之犯意，違反甲○意願，將甲○壓制 在上開房間床上，不顧甲○拒絕及掙扎，拉扯甲○上衣及內 衣，親吻甲○嘴巴並吸舔甲○胸部，復以手撫摸甲○之胸部 ，並將手伸入甲○之褲子內，強行以手指插入甲○之陰道5 次，過程約10分鐘，而以此強暴方式對甲○為強制性交行為 得逞。其間，甲○曾趁機接聽B 女來電，並要求B 女盡快返 回，而乙○○知悉其友人C 男（真實姓名年籍詳卷）亦將到 達該房間，故於為強制性交行為不久後隨即停止，並自行在 上開房間床上入睡，嗣B 女返回上開房間後，將乙○○喚醒 ，並要求斯時到場之友人C 男帶乙○○離開，甲○與B 女則 至同日11時許退房。嗣甲○因不堪受辱，於107 年12月27日 ，吞藥自殺經送醫急救，復經社工詢問其原因後，於翌（28 ）日在醫院驗傷及報警，而查悉上情。
二、案經甲○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特
別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明定。查本件被告乙○○既因觸犯刑法第221 條 第1 項之強制性交罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪 防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所 製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○之 身分遭揭露，依上開規定，對於甲○及其友人B 女、C 男之 姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明 參照卷內事證，合先敘明。
二、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒 意見（見本院卷第63至64頁），且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時 之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據 能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦白承認（ 見原審卷第16頁反面、第32頁反面；本院卷第85至86頁）， 並核與證人即告訴人甲○於警詢、偵查時所證述之情節一致
（見警卷第7 至10頁、第15至17頁；偵卷第9-2 至18頁）， 且經證人B 女、C 男於警詢及偵查中證述明確在卷（見警卷 第20至29頁；偵卷第9-2 至18頁），此外，復有Line及FB對 話紀錄（見警卷第30至42頁）、內政部警政署刑事警察局鑑 定書（見偵卷第29至32頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、 性侵害犯罪事件通報表（均置於彌封袋）在卷可稽，堪認被 告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確 ，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為 ：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之 行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性 器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文 。是核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。二、被告於對甲○強制性交前，有親吻甲○嘴巴，及吸舔、以手 撫摸甲○胸部等強制猥褻行為，均係強制性交前之階段行為 ，不另論罪。又被告於前開時、地，以強行壓制告訴人身體 及拉扯其衣物之強暴方法，對告訴人為性交行為，而其上開 強暴手段雖有妨害告訴人甲○之自由，然該等妨害自由之行 為可認為強制性交行為之著手行為，所為強制或妨害自由行 為應包括於強制性交行為之內，要無另成立強制或剝奪他人 行動自由罪之餘地。
三、被告於前揭時、地，先後5 次以手指插入甲○陰道內之行為 ，係基於對甲○為強制性交之單一犯意，在緊密相接之時間 ，於同一地點接續為之，侵害同一之法益，依一般社會觀念 ，各行為間之獨立性尚屬薄弱，屬接續犯，應僅論以一罪。四、查被告前於106 年間，因公共危險案件，經原審法院以106 年度交簡字第2053號判決處有期徒刑4 月確定，並於107 年 4 月3 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在 卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。然參 酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之 被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事 由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數 罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完 畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動 ）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷 各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責
之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述公共危 險罪，固與本案被告所犯強制性交罪均屬故意犯罪，然衡酌 被告前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同 ，尚難以被告曾犯公共危險案件之事實，逕自推認被告有犯 本案強制性交罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應 力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋 字第775 號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相 當原則及比例原則。
五、辯護意旨固謂：本件衡以被告究非惡性重大，以其正值青壯 之年，仍有可為，若令被告入監服刑，恐未收教化之效等情 狀，倘處以3 年以下有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的，實非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條法重情輕之規定予以酌減被告刑 度，以符合比例原則等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之 同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判 例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）；又按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其 適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第 57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情， 確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388 號、 第4171號判決均同此意旨參照）。據前所述，本件被告為滿 足一己色慾，罔顧甲○心靈感受，在甲○已明確表達不願與 其發生性行為之情形下，仍以強暴之方式性交得逞，未能尊 重甲○之性自主權，使甲○身心受創並留下難以磨滅之陰影 ，被告所為上開犯行，在客觀上實難認有值得一般人同情而 資堪憫恕之處。至於被告之犯後態度、犯罪手段及素行等情 狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條 酌量減輕之理由，揆諸前開說明，本案並無援引刑法第59條 規定酌減其刑之餘地，是以前揭辯護意旨此部分所請，尚非 足取。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審對被告上開所為強制性交犯行，認罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認被告行為時係成年 人，亦明知甲○於案發時係14歲以上，未滿18歲之少年，是 核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段、刑法第221 條第1 項成年人故意對少年犯強制性 交罪，然被告係88年4 月13日出生，有被告之個人戶籍資料 查詢結果在卷足憑（見警卷46頁），則其為事實欄一所示行 為時，並未滿20歲，自非屬成年人，而與兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段所定之要件不符，自無從據 上開規定加重其刑，是原判決所認容有違誤。（二）原審判 決就事實部分，漏未認定經檢察官起訴並由被告於原審審理 時坦認之強行以手指插入甲○陰道之次數，而與本院上開認 定不同，亦有未合。
二、被告上訴意旨固指以：被告於偵查及審理時均對其犯行坦承 不諱，被告因一時失慮，於案發當時無法克制自己情慾，固 值得非議，然請審酌被告年紀尚輕思慮不足，對兩性交往觀 念尚有所欠缺，以及犯後欲與被害人道歉和解等情，應得依 刑法第57條從輕量刑，而原審量刑過重，且原審未適用刑法 第59條規定酌減其刑，尚有不當等語。惟按刑事審判旨在實 現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就 個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或 有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台 上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照） 。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審 酌被告為滿足其性慾，不顧告訴人之人格健全發展及心靈感 受，利用告訴人年幼對他人無防備之心理，竟對告訴人為強 制性交行為，其行為不僅造成告訴人精神上難以磨滅之傷害 及陰影，告訴人並因此仰藥自殺，身心受創甚鉅，犯罪情節 及惡性甚鉅，所生危害非輕，惟考量被告犯後於偵訊及原審 審理時均坦承犯行，並希冀與告訴人協談和解未果，難認其 全無悔意，兼衡被告高職畢業之智識程度、未婚、在加油站 工作之生活狀況，及其犯罪之手段等項情狀，而量處有期徒 刑3 年4 月，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目 的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量 等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定 刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出 失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難 認有何不當而構成應撤銷之事由可言。再者，本件被告並無 刑法第59條之適用，詳如前述，而原審亦同此認定，並詳予
說明本件被告不適用刑法第59條之理由（見原判決第4 頁） 。職是，被告上訴意旨所指各節均無足取。
三、據上，被告上訴意旨所指原審判決量刑過重，亦未審酌刑法 第59條之適用等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處 ，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 被告為滿足私慾，竟以前揭強暴方式，對甲○為強制性交行 為得逞，顯不尊重女性對於自我身體之性自主決定權，造成 甲○身心受創至鉅，所為非是，及其犯罪動機、目的、手段 、所生損害，且迄未與甲○達成和解，賠償甲○所受之損害 ，取得甲○之原諒，兼衡被告高職畢業之智識程度、小康之 生活經濟狀況（見警卷第1 頁被告警詢筆錄）、犯後坦承犯 行之態度及素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑， 以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。