臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 楊鎬
選任辯護人 宋國城律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院108 年
度侵訴字第15號，中華民國108年7月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第4248號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊鎬犯刑法第22 1條第1項之強制性交罪，共2罪，分別判處有期徒刑3年2 月 、3年4月，並定應執行刑為有期徒刑5 年，經核認事用法及 量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實 、證據及理由（如附件）。理由部分併補充：㈠被告行為時 ，刑法第10條第5 項所稱「性交」，原規定：「稱性交者， 謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔 之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性 器、肛門之行為」；被告行為後，上開規定於民國94年2月2 日修正公布，95年7月1日施行，修正規定為：「稱性交者， 謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他 人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外 之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合 之行為」。修正理由乃為避免基於醫療或其他正當目的所為 之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文 增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義 ，另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」 之概念，併修正第5項第1款、第2 款，增訂「或使之接合」 之行為，以資涵括。可見修正目的在使性交之內容及意涵明 確，而於文字上有所調整，尚無比較新舊法問題，應適用現 行規定，而被告分別以手指插入A女陰道、以其生殖器插入B 女陰道，均屬性交行為。㈡又被告行為後，刑法第91條之1 規定亦經上開同次修法時修正公布及施行，雖保安處分之相 關規定，尚非在罪刑綜合比較之列，惟強制治療係屬拘束人 身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新 原則之規定，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於 行為人之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照
）。被告行為時即修正前刑法第91條之1規定：「犯第221條 至第227條、第228條、第229條、第230條、第234 條之罪者 ，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必 要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前 為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3 年。前項治療處 分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4 項裁判 所定之罰金數額」；修正後刑法第91條之1規定：「犯第221 條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234 條、第 332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其 特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以 強制治療：一徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑 定、評估，認有再犯之危險者。二依其他法律規定，於接受 身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者 。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每 年鑑定、評估有無停止治療之必要」。是95年7月1日起施行 之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑 後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能 折抵有期徒刑、拘役刑期，較修正前規定不利於被告（最高 法院96年度第3 次刑事庭會議決議參照）。從而，本件被告 分別於93年11月28日、93年12月2 日所犯強制性交罪，應依 修正前第91條之1 之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療 之必要。而被告另案於93年6月25日犯強制性交罪，於本院1 08年度侵上訴字第55號案件審理暨囑託臺北市立聯合醫院鑑 定，經臺北市立聯合醫院併同該案及本案相近期間多次犯強 制性交犯行綜合評斷鑑定結果，認為被告目前為止尚無足以 確診之精神疾病，其妨害性自主再犯危險性為低度至中低度 之間，建議接受輔導教育等語，有臺北市立聯合醫院108年7 月19日函所附精神鑑定報告書可按（見本院卷第39至48頁） ，是本院審酌被告之行為手段，以及上開鑑定報告書之意見 ，認被告再犯率既屬低度至中低度之間，其當可自行就醫或 接受輔導教育，尚無強制其接受治療之必要，是不予宣告令 入相當處所施以治療。原審雖未審酌比較適用，及囑託鑑定 暨說明被告有無強制治療必要，然因原審判決結果並無不同 ，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度 台上字第270 號判決意旨參照），是基於無害違誤，本院就 上開瑕疵予以補充後，原判決仍屬可以維持。
二、被告上訴意旨略以：伊於原審審理時就本案均已坦承不諱， 然因伊自小有智能發展障礙，有數次發病難醫之嚴重後遺症 ，母親曾陳述伊智識程度不高，判斷是非能力遜於常人；再 審酌另案鑑定報告記載伊整體智能為邊緣水準、性格傾向自
我中心、認知功能較差、容易忽略細節、處事較無計畫、難 以在變動環境中修正自我行為等，請求再依刑法第57條審酌 一切情狀，伊也願意誠懇向被害人道歉請求原諒，希望參照 刑法第19條規定，給予從輕量刑之機會等語。惟查： ㈠被告上訴後就前開刑法第19條規定之情形表明不再主張，僅 請求作為刑法第57條量刑審酌之因素等語（見本院卷第86頁 ）。且依被告另案因傷害案件，於臺灣臺北地方法院108 年 度審易字第227 號案件審理中，經囑託臺北市立聯合醫院陽 明院區鑑定，其精神鑑定報告書記載，被告自述在20歲至25 歲之間曾因焦慮接受心理諮商1 次，此外無其他精神科就醫 經驗，被告之母親稱被告在6 歲之前常有熱痙攣，亦常向人 借錢不還，但被告之母親未能指出被告有何精神疾病症狀， 據鑑定當下所見、被告自述及其母親所述，並無足以構成診 斷之精神疾病等語，且根據該精神鑑定報告書所附之心理鑑 衡報告，被告整體智能落於邊緣水準，雖能力落後同儕，不 過未達智能障礙水準等語，有臺灣臺北地方法院108年5月14 日北院忠刑庚108審易227字第1080005396號函檢附精神鑑定 報告書、心理衡鑑照會及報告單可稽（見本院卷第49至56頁 ）。則被告既無從確診有何精神疾病，則其有無原上訴意旨 所指係受精神病症影響行為辨識能力云云，自非無疑。再者 ，被告上開另案經鑑定結果，亦認為被告犯行時，辨識行為 違法及依其辨識而行為之能力，推測應與一般人無異等語， 有上開精神鑑定報告書鑑定結論為憑。復參酌被告於93年12 月2日對B女為強制性交犯行後數日即93年12月17日經警製作 警詢筆錄，其原否認犯行，僅坦承有幫B 女調氣，只是不小 心跌倒將B女壓在床上云云，其後始坦承有與B女為性交行為 犯行，惟仍否認有對B女為強制行為而違反其意願，另對A女 之指訴亦否認犯行，辯稱僅係開玩笑脫她褲子時不小心碰觸 其下體云云，另對如何認識A女、B女、案發前後分別與A 女 、B 女之聯絡情形、如何自行到案、在外自稱法號「扎西德 勒」、「拿旺額薩」等情則逐一詳述在卷（見警卷第11至31 頁業），觀其陳述之內容，被告對於不同被害人之交往始末 、互動往來、案發之過程除為自己犯行否認辯解以外，均能 一一細述，更能為自己所為藉詞辯駁，並無何邏輯不通、詞 不達意、意識不清、無法理解提問或不能完整陳述內容之情 ，而觀其與A女、B女往來之過程更係假借神佛名義與被害人 聯繫交往，足認被告並無因精神障礙或其他心智缺陷，以致 影響其辨識能力之情形，至為明確，是被告原上訴主張本件 應有刑法第19條之減刑事由云云，並無可採。 ㈡又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重。本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而為刑之量定暨審酌被告犯罪之次數、情節、罪質、所犯數 罪整體之非難評價而定應執行刑，並未逾越法定刑度，亦無 濫用自由裁量之權限，且被告上訴後亦仍未與被害人達成和 解，此部分原審量刑審酌之因素並無變更，至被告主張有智 能發展障礙乙節，雖有上開鑑定報告書可參，然依A女、B女 之供述，觀諸被告各次犯罪之手段，其自稱法號「扎西德勒 」、「拿旺額薩」、身著喇嘛服，而以神佛之事與A女、B女 交往，實難認其智能發展程度就其所為犯行有何影響，而得 為有利於被告之量刑因素。是原判決並無量刑瑕疵或違背法 令之情形，被告請求從輕量刑，亦無可採。
㈢綜上所述，被告以前詞指摘原判決不當，均無理由，本件上 訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張云綺到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度侵訴字第15號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊鎬 男 47歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○路00巷00○0號
選任辯護人 宋國城律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4248號），本院判決如下：
主 文
楊鎬犯強制性交罪，處有期徒刑叁年貳月。又犯強制性交罪，處
有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、楊鎬於民國93年間自稱為法號「札西德勒」、「拿旺額薩」 之喇嘛，並於同年10月底結識代號00000000號成年女子（真 實姓名年籍詳卷，下稱A 女）後，邀約A 女於93年11月28日 晚間前往址設臺北市○○區○○○路000 號「馥敦飯店」談 論宗教話題，俟A 女至馥敦飯店大廳後，竟基於強制性交之 犯意，要求A 女前往該飯店811 號房內聊天，利用A 女無戒 心之際，先將房間關閉，再將房間燈光調暗，經A 女表示欲 離去，仍強行擁抱、撫摸A 女身體，無視A 女推擋、反抗、 哭泣，並明確以「請你不要這樣子」、「你不要這樣子」等 語表達不從之意，逕自強壓A 女在床，並褪去A 女內衣褲， 復將手指插入A 女陰道內，以此強暴方式，違反A 女之意願 ，對A 女強制性交得逞。
二、楊鎬於93年間巧遇前因工作關係認識之代號00000000號成年 女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）後，邀約B 女於93年 12月2 日晚間用餐敘舊，待餐敘結束後，楊鎬將B 女帶至馥 敦飯店616 號房內聊天，直至同日晚間11時15分許B 女表示 欲離去時，竟基於強制性交之犯意，強行擁抱B 女，經B 女 推阻並大聲呼救、掙扎、反抗，且明確以「不可以，我不喜 歡你」等語表達拒絕意思，仍強壓B 女在床，以手摀住B 女 口、鼻，逕自脫去B 女內衣褲，以陰莖進入B 女陰道之方式 而為性交得逞。
三、案經A 女、B 女訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被 告楊鎬及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為 證據（見本院卷第73頁），且本院審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以 之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。 而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋，均得為證據。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第44 頁、第113 頁），核與證人及告訴人A 女、B 女於警詢及偵 查中、證人洪苑菱於偵查中之證述（見臺北市政府警察局松 山分局刑案偵查不公開卷宗【下稱警卷】第41至49頁、第53 至61頁、臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第188 號不公 開卷【下稱偵字卷】第33至39頁、第63頁）大致相符，且有
B 女於案發時使用之行動電話門號通聯紀錄、臺灣大哥大股 份有限公司雙向通聯資料各1 份附卷可稽（見偵字卷第69至 76頁、第79至83頁），足認被告上開任意性自白與事實相符 ，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，均係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪（共 2 罪）。被告對A 女、B 女為性交前所為之猥褻行為，係屬 強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，均不另論 罪。
㈡罪數關係：
被告對A 女、B 女所為強制性交行為，雖僅相隔5 日，均係 在上址馥敦飯店房間內，惟被告係對不同被害人為之，可認 其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢不予減輕其刑之說明：
辯護人雖辯稱：被告性格衝動，控制力較不佳，容易草率行 事，認知功能較差，顯然已有心智缺陷，欠缺辨識行為能力 之程度，而有刑法第19條第2 項之適用云云（見本院卷第11 4 至115 頁、第119 至121 頁）。惟被告於本院審理時供稱 ：我只有在小時候，因學校老師說我有精神疾病，而去就醫 一次，並無長期就醫等語（見本院卷第73頁），足見被告近 30年間均未曾因精神問題而有尋求就醫之情形，則本案案發 當時，其是否受精神病症影響，已非無疑。再觀諸被告於10 8 年3 月21日至臺北市立聯合醫院鑑定其另案行為時精神狀 態，鑑定結果認：被告並無足以構成診斷之精神疾病，而其 整體智能為邊緣水準，其犯行時，辨識行為違法及依其辨識 而行為之能力，推測應與一般人無異等語，有臺北市立聯合 醫院陽明院區精神科108 年4 月19日精神鑑定報告書暨心理 衡鑑與心理治療記錄1 份在卷足參（見本院卷第55至60頁） 。復參酌被告於警詢時對於本案強制性交之過程尚能具體描 述，且在本院審理中，亦能針對問題清楚理解並為應答、說 明，與正常人並無不同，顯見被告並無刑法第19條第2 項因 精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力顯著減低之情形。辯護人仍執前詞置辯，難認有 據。
㈣量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告為滿足一己性慾， 漠視他人之身體及性自主權，分別對告訴人2 人為事實欄所 載各行為，造成告訴人2 人身心無法抹滅之創傷，所為實屬
不該；惟念被告犯罪後終能坦認犯行之態度，兼衡其自陳高 中肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見警卷第11頁被 告警詢筆錄受詢問人欄），復考量被告迄未與告訴人2 人達 成和解，暨其犯罪動機、目的、手段、侵害程度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆 。
⒉被告行為後，刑法第50條固經修正，而於102 年1 月23日公 布，於同年月25日施行，然本案判決之宣告刑均不得易科罰 金，無論依修正前或修正後刑法第50條規定，均屬併合處罰 數罪，即無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2 次 刑事庭會議決議之意旨，自無庸適用刑法第2 條第1 項為新 、舊法之比較，而應逕予適用現行即修正後刑法第50條第1 項前段併合處罰之規定，附此敘明。
⒊又被告所犯上開罪行之時間，雖係在96年4 月24日以前，惟 因各罪之宣告刑均逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六 年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，均不得減刑，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官羅儀珊提起公訴，由檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 李殷君
法 官 姚念慈
法 官 林鈺珍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉潔如
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。