臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第147號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊皓博
選任辯護人 朱宗偉律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
7 年度侵訴字第27號，中華民國108 年4 月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第21198 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊皓博現役軍人犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於民國一○八年十二月二十日前給付A女新臺幣伍萬元。
事 實
一、莊皓博為現役軍人（已於民國106 年8 月1 日撤職停役）， 與代號0000-000000 號（起訴書及原審判決誤載為0000-000 0000號，予以更正）之成年女子（真實姓名、年籍均詳卷， 下稱A 女）原為朋友兼同事（任職處所詳卷）。莊皓博於10 6 年7 月16日凌晨1 時許，透過通訊軟體LINE，邀約A 女前 往臺北市○○區○○路00號6 樓「ELEK TRO夜店」（下稱ET 夜店），A 女於同日凌晨3 時許，依約前往該夜店，並與莊 皓博及其友人一同飲酒，嗣因A 女不勝酒力，莊皓博遂於同 日凌晨4 時許與A 女一同搭乘何鎧任駕駛之計程車離開ET夜 店。詎莊皓博見A 女已呈現頭昏無力之醉態，不顧A 女多次 表達要返回其位於臺北市師大路之居所，仍執意指示何鎧任 駕車前往臺北市○○區○○路000 號情覓精品汽車旅館（下 稱情覓旅館），竟基於乘機猥褻之犯意，利用A 女酒醉無力 反抗，處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形下，在該 旅館211 號房間床上摟抱A 女及撫摸A 女之下體，復脫去A 女之束褲（未著內褲），並趁A 女已陷於昏睡而對外界事物 無法正常感知之狀態時，掀開A 女穿著之運動內衣及胸罩， 親吻A 女之嘴巴、脖子及胸部，以上開方式對A 女為猥褻之 行為得逞。嗣A 女於翌日起床，發現其赤裸下半身並與莊皓 博共臥在旅館房內，警覺有異，返家途中徵詢友人之意見後 ，前往驗傷及報警，始循線查悉上情。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76 條第1 項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法 第1 條第2 項第1 款定有明文。又犯罪在任職服役中，發 覺在離職離役後者，由法院審判，同法第5 條第2 項亦有 明定。再現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法 另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款亦有規定。查上訴人即被告莊皓博於104 年9 月 16日自海軍通信系統指揮部報到，於106 年8 月1 日撤職 停役，本案發生時（106 年7 月16日）具軍人身分，業據 被告本院審理中陳明（見本院卷第176 頁），並有國防部 海軍司令部108 年1 月17日國海督法字第1080000084號函 附卷可佐（見原審卷第293 頁）。被告被訴涉犯刑法妨害 性自主罪部分，既為陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款所 列之罪，則依照前揭規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、 處罰，且本院有審判權。
（二）又按依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關 所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其 他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、 聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親 屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律 所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被 害人、工作場所之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄 就被害人即告訴人、證人A 女（下稱A 女）之姓名等相關 資訊，僅記載代號或簡稱（詳細資料均詳卷）。（三）證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證， 本案當事人均未爭執其證據能力（見本院卷第122 至125 、177 至181 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得 之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前述乘 機猥褻犯行，業於本院審理時坦承不諱（見本院卷第182 頁 ），核與A 女於警詢、偵查及原審審理時、證人即計程車司 機何鎧任於警詢、偵查及原審審理時、證人即A 女友人陳○ ○於偵查時、證人鍵○○○於偵查及原審審理時之證述情節 大致相符（見偵卷第3 至9 頁背面、第67至70、103 至105 頁、第109 頁正背面、第131 至132 、162 至163 、166 至 167 頁，原審卷第156 至174 、251 至259 、317 至324 、
385 至386 頁），並有A 女與鍵○○○的LINE通話紀錄、被 告與A 女之LINE對話紀錄在卷可佐、情覓旅館之監視器翻拍 照片及入住資料、原審勘驗情覓旅館監視錄影畫面之勘驗筆 錄及其附圖、國軍桃園總醫院107 年11月16日醫桃心衛字第 1070004482號函及所附心理諮商報告、A 女任職處所函文等 件在卷可稽（見不公開偵卷第14、32至45、74至77頁，原審 卷第93至97、101 至109 、219 至221 、225 至230 、293 至294 頁）。參以A 女報案後採自其胸罩左、右罩杯內層處 之檢體，經送鑑定後檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，研判 與被告型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局106 年8 月25日刑生字第1060071234號鑑定書、106 年10月27日刑生 字第1068001108號鑑定書、106 年11月6 日刑生字第106800 1108號鑑定書在卷可憑（見不公開偵卷第78頁正背面、第11 9 至120 頁，偵卷第116 至117 頁），綜上足認被告之任意 性自白確與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被 告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類 之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項定有明文。所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等 相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能 力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所 致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度 台上字第4376號判決意旨參照）。被告於案發時係現役軍 人，已如前述，其趁A 女因飲酒、陷於昏睡而對外界事物 無法正常感知之狀態時，在床上摟抱A 女及撫摸A 女之下 體，復掀開A 女穿著之運動內衣及胸罩，親吻A 女之嘴巴 、脖子及胸部，以上開方式對A 女為猥褻行為得逞。是核 被告所為，係違反陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑 法第225 條第2 項之現役軍人犯乘機猥褻罪。公訴意旨疏 未查明被告於行為時為現役軍人，認被告所為僅係犯刑法 第225 條第2 項之乘機猥褻罪，容有誤會，惟因起訴之社 會基本事實同一，且亦經本院告知被告涉犯之上開罪名（ 見本院卷第175 頁），並予被告表示意見之機會，已無礙 被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。
（二）被告基於乘機猥褻之犯意，於同一時、地先後所為摟抱A 女、撫摸A 女之下體，親吻A 女之嘴巴、脖子及胸部等數 個猥褻舉動，均係為達猥褻告訴人之目的而接續實施之行 為，依一般社會觀念難以強行分割，應包括於一行為予以
評價為接續犯，而僅論以一罪。
四、撤銷原判決及量刑之理由：
（一）原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：⒈ 原判決漏未審酌被告行為時具軍人身分，而未適用陸海空 軍刑法第76條第1 項第7 款規定。⒉被告於上訴後，已與 A 女達成和解，賠償A 女新臺幣（下同）25萬元，且於和 解當庭給付20萬元，A 女表示若被告履行和解條件，願原 諒被告本案所涉犯行，並請求給予緩刑之宣告等節，有臺 灣臺北地方法院108 年度訴字第2293號和解筆錄存卷可參 （見本院卷第158-3 頁正背面），此項被告犯後態度乃原 審未及審酌，所為量刑即有未洽。被告上訴請求從輕量刑 為有理由。檢察官上訴雖以被告犯後仍飾詞否認，且未與 A 女和解，原審量刑過輕等語，然被告於本院審理時業已 坦認犯行，並與A 女達成和解，業如前述，故就此部分量 刑基礎已有不同，檢察官上訴所陳之被告犯後態度情節， 至本院審理終結時已有更異，自難認檢察官之上訴為有理 由。惟原判決既有前開未及審酌之處，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告行為時為現役軍人，原與A 女為同事及朋友關 係，以兄妹相稱，A 女係因得知被告與女友分手情傷而赴 約陪伴，被告卻為圖一己性慾之滿足，利用A 女酒醉、昏 睡之際，不顧A 女性自主權，擅對其為前述乘機猥褻犯行 ，造成A 女心理上陰影，所生危害非輕，惟念被告年紀尚 輕，智慮未深，無任何前科，有本院被告前案紀錄表存卷 可查，素行良好，且參酌被告之犯罪情節、手段尚非殘暴 ，犯罪時間尚短，加以被告犯罪後於本院審理時業已坦承 犯行，並與A 女達成和解並給付大部分之和解金，A 女亦 表示若被告依約履行願意寬恕之意，業如前述，堪認被告 犯罪後坦然面對己非，知所悔悟，且有填補損害之意，犯 後態度尚佳，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、案發時 為軍職身分，現從事塑膠業，平均月收入3 萬元、未婚、 家中有父親待扶養等家庭生活經濟等一切情狀（本院卷第 182 至183 頁），量處如主文第2 項所示之刑。五、緩刑等之宣告：被告並無前科，已如前述，且值青壯，因一 時失慮，致觸刑典，若深自悔悟，端正己身，仍大有可為。 被告於上訴後已積極與A 女達成民事和解，於民事和解當庭 給付大部分之和解金額，堪認確有誠意彌補過錯，又幡然悔 悟，勇於承認，面對己罪，業如前述，被告經此科刑教訓， 應知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣
告緩刑2 年，且依刑法第93條第1 項第1 款規定，宣告應於 緩刑期間付保護管束。另本案被告已於108 年10月4 日民事 和解時給付20萬元予A 女，尚有餘款5 萬元約定於108 年12 月20日前清償，為督促被告遵守和解條件，依刑法第74條第 2 項第3 款規定，命被告應依上開條件於108 年12月20日前 給付A 女5 萬元，倘被告於緩刑期間違反上開所定負擔情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩 刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，陸海空軍刑法第13條、第76條第1 項第7 款，刑法第225 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2項第3 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官范孟珊提起公訴，臺灣臺北地方檢察署檢察官劉承武提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173 條至第177 條、第185 條之1 、 第185 條之2 、第185 條之4 、第190 條之1 或第191 條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。