臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第980號
上 訴 人
即 被 告 劉仁財
選任辯護人 李大偉律師
陳俊隆律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院106 年度訴字第376號，中華民國107年12月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第17554號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉仁財於民國105 年初承租位於桃園市○鎮區○○○路00號 做為其從事水電工程等工作處所，明知可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1、2款所列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國 105 年年初起至同年7月31日凌晨0時40分即警方查獲前之某日， 以不詳方式，取得可發射子彈具有殺傷力之盒式改造手槍 1 支（又稱名片槍，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺 傷力之非制式子彈1 顆而持有之。並將之藏放上開租屋處沙 發坐墊下。嗣因警方接獲檢舉，多次至該處埋伏勘查，認犯 罪嫌疑重大，向原審法院聲請搜索票，於同年7月31日凌晨0 時40分許，持搜索票前往上址執行搜索而查獲，並扣得前揭 具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈1顆（另扣有不具殺傷 力之非制式子彈5 顆、彈殼11顆、空氣長槍1把、鉛彈1盒、 洗得釘2 顆等物），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而被告以外之人，於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159
條之2 定有明文；被告以外之人於審判中有所在不明而無法 傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159 條之3第3款亦有明定。又依同法第159條之5規定，被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159之1條至 159 之4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。
二、本判決下列所引用：
（一）上訴人即被告劉仁財（下稱被告）於偵查中之自白，並無 不法取得情事，業據被告於本院準備程序中陳述甚詳（見 本院卷第145 頁），是被告於警、偵訊及本院之陳述，出 於任意性，有證據能力。
（二）證人范姜宇為本案被告是否確持有具殺傷力之槍枝、子彈 之人之重要證人，且警方至現場執行搜索，現場共有4 人 ，其中證人徐福麟、彭子玹均稱臨時拜訪，不知扣案物為 何人所有等語，然證人范姜宇為被告所僱請從事防水工程 人員，與被告間具有一定熟識，且該處為辦公處所，證人 范姜宇除外出施工外，多在該處休息或待工，是其於警詢 中所陳明確，嗣至本院審理時，距離案發時已經過3 年多 ，證人范姜宇就詰問部分問題均表示已忘記或稱不知道、 不清楚（見本院卷第284至289頁），但就有關扣案物為何 人所有部分，則改稱：不知何人所有，於警局中稱被告所 有是因警方表示該處為被告承租而稱為被告所有等語，顯 與警詢時所陳案件經過情形不同，然觀證人范姜宇所陳有 關何人所有、何用途部分，經分別詢問，證人范姜宇分別 稱為被告所有，不知作何用途等語，顯見其對被告有利及 不利之事項為陳述，且證人范姜宇於警詢中之證述較接近 案發時點，記憶應較為清晰，且警察於詢問時未有以不正 方法取供之情形，證人范姜宇亦於筆錄上簽名捺印，並衡 以當時尚無直接面對被告壓力，而較無受外力干擾之情形 ，其證述相較於嗣後審判中之所陳有較可信之特別情況， 並為判斷被告是否成立上開犯行之證據，實有參酌之必要 ，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。（三）證人許馨慧於司法警察調查中所為供述，雖係被告以外之 人於審判外之陳述，然證人許馨慧其業經原審及本院依址 傳訊、拘提未到，亦無在監在押情事，有許馨慧個人戶籍
資料查詢單、本院在監在押全國紀錄表、送達回證、臺灣 桃園地方法院拘票、拘提報告書均在卷可按（見原審卷第 153、155、158至159、163至166頁，本院卷第226、236至 237 頁），復無新址可供傳喚，顯屬所在不明，而無法傳 喚，又其供述為其事發後向司法警察所為，係於接近案發 之初，出於自然，亦無違法取供之情形，且被告亦稱：與 許馨慧間並無何仇恨或糾紛，許馨慧當日到場是為經營檳 榔攤而欲找其聊該部分等語（見偵查卷第53頁），顯見被 告與證人許馨慧彼此間在案發前彼此認識，有一定熟識程 度，且無何糾紛仇怨，且許馨慧就警方搜索當時現場見聞 即時所為陳述，且已無從再由同一供述者取得其陳述內容 ，縱以其他證據替代，亦無從達到同一目的，合於可信性 及必要性之要件，依刑事訴訟法第159 條之3第3款規定有 證據能力。
（四）又證人許慧馨於106年2月10日本案偵查中，經具結後，向 檢察官所為之陳述，有訊問筆錄及結文在卷可佐（見偵查 卷第124至126頁），而被告及辯護人並未提出證據釋明證 人許慧馨於偵查中經具結陳述具「顯不可信之情況」之情 形，揆諸上開說明，自有證據能力。
（五）其他被告以外之人之陳述及證據部分則經檢察官、被告及 辯護就證據能力部分均表示無意見，且迄本院辯論終結前 ，均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第93至102、1 34至145、289至298 頁），本院斟酌各該證據資料並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，認屬適當而有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認上址房屋為其承租作為水電工程等辦公處之 事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 、子彈等違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：不知是 何人將本案警方查獲具有殺傷力之名片槍、子彈藏放在伊租 屋處沙發下，被告當時均不知情云云。
二、經查：
（一）被告於105 年年初某日起承租位於桃園市○鎮區○○○路 00號房屋，做為其經營水電工程等辦公處所，並於105 年 間僱請范姜宇從事水電工程事宜；桃園市政府警察局平鎮 分局警方於同年7月30日22時45分許至31日凌晨0時40分許 ，持原審法院核發105年聲搜字第598號搜索票前往上址執 行搜索，在該處1 樓沙發墊下查扣仿盒式槍製造之改造手 槍1 支（又稱名片槍，槍枝管制編號：0000000000號）及 非制式子彈共6顆，另在2樓扣得空氣槍1支、鉛彈1盒等物
部分，為被告所是認，核與證人即執行搜索員警許照益、 當時在場人許馨慧、徐福麟、范姜宇、彭子玹等人分別於 警詢、偵訊中陳述相符（見偵查卷第11至15、19至21、95 至96、124至125頁，原審卷第90至97頁），並有臺灣桃園 地方法院105年度聲搜字第598號搜索票、桃園市政府警察 局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案 物照片在卷可稽（見偵查卷第23至25、28至39頁）。上開 扣案物槍枝及子彈，僅其中盒式槍（名片槍）1 支經初步 檢視為火藥式槍枝、具有槍管及擊發裝置，槍管為金屬材 質且通暢，並經送鑑定，認係改造手槍，由仿盒式槍製造 之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈共6顆，其中1顆， 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而 成，經試射，可擊發，認具殺傷力，其餘槍枝、子彈部分 則均不具殺傷力等情，有扣押物品目錄表、桃園市政府警 察局槍枝初步檢視報告表、勘查照片、桃園市政府警察局 105 年8月5日桃警鑑字第1050783063號鑑定書、內政部警 政署刑事警察局105年8月24日、9月5日刑鑑字第00000000 00號、第0000000000號鑑定書均在卷可稽（見偵查卷第25 至30、63、68至69、72至79、184至186頁背面）。據上， 足認警方在被告所承租作為其從事水電工程使用之辦公室 沙發坐墊下所扣得之盒形槍及子彈均具有殺傷力甚明。（二）被告雖否認前述扣案槍、彈為其所持有，而稱：為不詳之 人任意藏放云云。然查，本件所扣案具殺傷力之盒式槍及 子彈等為被告所持有，均放一起藏放在被告承租房屋沙發 下部分，業據證人許馨慧、范姜宇2 人於警、偵訊中陳述 甚詳：
1、證人許馨慧於警詢中稱：該處是劉仁財租的，伊與男友范 姜宇都是跟被告在工地做事，偶而會在該處睡，警方在現 場1、2樓所查扣毒品、吸食器，1 樓沙發下查扣名片槍、 子彈6 顆、彈殼11顆、喜得釘等全部均為被告的，毒品是 被告拿來賣的，至於槍彈不知被告作何用途等語（偵查卷 第11頁背面），於偵查中亦稱：105年7月31日去被告租屋 處，是要找男友范姜宇，伊到後，范姜宇已在該處，伊有 向被告拿安非他命，警方到場前已經施用，伊到場時就有 看到安非他命、水車、槍枝，後來警方到場有查扣毒品甲 基安非他命、吸食器及一個裝有槍枝、子彈的包包，包包 就是被告隨身攜帶使用的等語（見偵查卷第125 頁）。 2、證人即受搜索人范姜宇於警詢中陳稱：警方所查獲毒品、 殘渣袋、2樓查獲的空氣長槍、鉛彈1 盒，及1樓沙發下查
獲名片槍1把，子彈6顆等物均為劉仁財所有，伊不知用途 ，該處為劉仁財承租，劉仁財是伊老闆等語（見偵查卷第 16頁背面）。
3、證人許照益證稱：本件由伊主辦，於105年7月間接獲檢舉 毒品與槍枝案件，經聲請搜索票至現場搜索，當時受搜索 票的對象是范姜宇、許馨慧，當時知道該2 人均非該屋所 有權人，為他人承租，承租人姓劉，到現場才知為被告承 租，在現場1 樓時，同仁搜索翻開沙發椅墊，座位底下發 現名片槍、子彈、洗得釘，3 樣是放在一起，好像是放在 一個塑膠袋裡的，空氣槍在2 樓走廊找到的，至於沙發上 有無包包已無印象，伊不記得名片槍、子彈、洗得釘是用 什麼東西裝，只能確定從沙發下搜索到，搜索扣押筆錄上 簽名部分，是何人的由何人簽名，許馨慧有承認現場扣到 毒品是其所有，由許馨慧簽名，但其簽假名，名片槍、子 彈、洗得釘部分，現場無人承認為其所有，但許馨慧有表 示是被告的，被告表示是綽號「阿雄」的朋友寄放的，所 以由被告簽名。伊知道黃勝麟，在本案之後曾有抓過黃勝 麟，而本件在接獲檢舉後，伊至現場勘查至少有4至5次， 查看附近停放車牌等，確認為何人出入、居住該處，在勘 查過程中並未發現黃勝麟有出入該處，也未查到與黃勝麟 有關資料等語（見原審卷第91至97頁反面）。 4、且被告於警、偵訊中亦均坦承陳：該處為伊承租，經營防 水工程、父親做殯葬罐頭塔之處所，現場查獲毒品、槍枝 、子彈等，伊不知何人所有，但空氣長槍、鉛彈、名片槍 、子彈、彈殼、洗得釘等物都是綽號「阿雄」拿到平鎮區 陸橋南路91號寄放在伊租屋處的，何時寄放已不記得，空 氣長槍、名片槍都是朋友帶到平鎮區陸橋南路91號寄放在 伊這邊，但伊以為朋友已將名片槍帶回去了等語明確（見 偵查卷第6頁背面、第53至54 頁）。是被告於警、偵訊中 雖稱不知扣案具有殺傷力之名片槍、子彈之所有人為何人 ，但顯知為綽號「阿雄」之朋友親自拿到該租屋處放置甚 明。
5、被告於偵查中雖改稱：之前開庭所稱扣案名片槍、空氣槍 、鉛彈及子彈均朋友黃勝麟寄放的，是因之前有看過黃勝 麟拿過來，警察在沙發那邊翻出來，伊不知為何會在該處 找到，之前講「阿雄」寄放，是因當時不敢講，就隨便講 一個外號，最近伊有去找黃勝麟講槍的事，表示不要替其 承擔，黃勝麟就來對伊家開槍云云，於原審審理中亦陳： 名片槍及子彈均是黃勝麟放的，黃勝麟放的時候伊不知道 ，是警察搜索時才知道，因為黃勝麟之前就有這樣放過，
當時伊有跟黃勝麟說不要帶槍到伊這邊，警方搜索前1 個 月左右，就有看過黃勝麟拿類似的槍給伊看，當時沒有交 給伊云云，然前後所陳不一，已有可疑。
6、況證人黃勝麟於原審證稱：伊沒有看過也沒買過本案扣案 槍、彈，且未曾帶槍去被告上址租屋處，伊的綽號是泥鰍 或阿勝，不認識叫「雄哥」或「阿雄」的人，伊和被告之 前關係很好，但從105 年年初開始就沒有和被告聯絡等語 （見原審卷第98至第100 頁背面），且黃勝麟所涉犯持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等罪嫌，業經臺灣桃園 地方檢察署檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足，而以106 年度 偵字第15560 號不起訴處分確定（見原審卷第18及其背面 ），至於被告對黃勝麟提出殺人未遂之告訴，即有關黃勝 麟於105 年11月26日持槍對被告射擊、以通訊軟體LINE傳 送恫嚇訊息予被告等持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺 人、毀損、恐嚇等罪嫌部分，亦經臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後認犯罪嫌疑不足，而以106年度偵字第19451號 、107 年度偵緝字第1345號不起訴處分確定，有該案不起 訴處分書附卷足參（見原審卷第149-151 頁），是公訴意 旨認被告係自黃勝麟處取得扣案槍枝、子彈而寄藏，顯有 誤會。
7、佐以證人許照益前開證述，可知警方於105年7月間接獲檢 舉後，至聲請搜索票執行搜索時，至少4至5次等多次至現 場埋伏查看進出往來之人，登錄車號，並未見黃勝麟前往 該處之跡象甚明（同前開原審卷），至被告辯稱：警方於 沙發下查獲名片槍、子彈為黃勝麟所藏放，是因之前見過 黃勝麟持有相同槍彈，並曾有藏放行為云云，然本件查獲 名片槍、子彈等與一般具有殺傷力之改造手槍型式不同， 可見取得不易，取得代價非低廉，是持有人欲藏放該違禁 物，會以隱瞞該處使用人，而至其個人完全無法掌控之他 人辦公室所任意藏放？是否遭發現送警究辦，或突遇所需 ，如何立即、順利取回等，均屬問題，被告辯稱黃勝麟或 不詳之友人擅自藏放云云，顯與常情不符，難以採信，為 事後卸責之詞。
（三）辯護人辯稱：證人許馨慧指扣案槍彈放在被告使用之白色 包包，與許照益及范姜宇所述不符，且許馨慧向警方偽稱 是「伊雯雅」，並偽簽該名，其所述欠缺可信性，不可採 為不利於被告之證據乙節：
1、證人許馨慧證稱：現場有個包包，警方在包包內查獲扣案 槍枝，被告平時會隨身攜帶該包包等語，觀諸刑事案件現 場照片，所拍攝扣案名片槍、子彈之相片可見名片槍、一
盒子彈等物均放置客廳茶几上，茶几上即相片左上角處確 有一白色袋狀物部分，有刑事案件現場照片附卷可憑（見 偵查卷第33頁上方照片），是其所述，即非無據。而證人 許照益是稱：以塑膠袋或白色袋狀物裝槍、彈，已沒印象 等語（見原審卷第96及其背面），既不復記憶，難認與許 馨慧所述不符。
2、證人許馨慧固曾謊報其姓名為「伊雯雅」，然其於警詢即 坦認為掩飾其自身所涉毒品犯行，且為通緝犯，故隱匿真 名等語（見警卷第11頁背面至第12頁），尚不違常情，且 其並未涉及本案槍砲，自無掩飾或誣指槍彈為何人所有之 必要，又其受僱於被告，與被告間並無仇怨（見偵查卷第 11頁反面、16頁反面、52至53頁），當無攀誣被告之動機 與必要。
3、證人范姜宇於本院稱：不知槍彈為何人所有，警詢中說是 被告的，是因警方說東西在被告家中找到云云，已與其於 警詢中所述不符，難以輕信，況查獲當時在場人員徐福麟 、彭子玹等於警詢中均稱不知槍彈何人所有（見偵查卷第 14、19頁背面），並無范姜宇所指依警方引導而陳述之情 形，是范姜宇上開說詞，即乏依據，不可採信。而其警詢 陳述有許馨慧證述可佐，其與被告復無恩怨，亦無誣指被 告之動機與可能，自堪採信。
4、綜上，辯護人此部分所辯，顯有誤會，為不可採。（四）綜上所述，被告及辯護人辯稱他人在被告不知情情況下藏 放警方所扣得具有殺傷力之名片槍、子彈等物云云，不足 採信，本件其持有保管扣案槍、彈，並置於自己實力支配 下之事證明確，其犯行堪予認定，應予論罪科刑。三、論罪科刑：
（一）核被告劉仁財所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例 第12 條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨認被告係 涉犯同條項之非法寄藏改造槍枝及非法寄藏子彈罪嫌，顯 有未洽，惟起訴之基礎事實同一，且所犯法條之條項相同 ，僅罪名有異，毋庸變更起訴法條。
（二）被告以一持有行為，同時持有扣案具有殺傷力之槍枝、子 彈等物，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝 罪處斷。
四、上訴駁回之說明：
原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3
項前段、第38 條第1項規定，並審酌被告明知槍枝、子彈對 社會治安之危害性，竟未經許可持有本件槍枝、子彈，自應 受一定程度之刑事非難，兼衡被告所持有槍枝、子彈之種類 、數量、所持有之時間，及犯後態度，暨被告所陳之智識程 度、生活狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 3 年5月，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知罰金如易服勞役之折 算標準。並說明扣案仿盒式槍製造之改造手槍1 支（槍枝管 制編號：0000000000號），經鑑定具殺傷力，屬違禁物，應 依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；有關扣案經鑑定具 殺傷力之子彈1 顆，因鑑驗試射後，已失原有具殺傷力，非 違禁物，故不另為沒收之諭知；至於其餘所扣案之空氣長槍 、子彈、洗得釘等物經鑑定均不具殺傷力，均非違禁物，故 不另為沒收之諭知，至於其餘扣案毒品、吸食器等物，亦無 法證明與被告所犯前開犯行有何相關，故均不為沒收之諭知 。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。是被告上訴否 認犯行，並以前詞為辯，業經本院指駁說明如上，其上訴為 無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。