臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第629號
上 訴 人
即 被 告 吳益隆
選任辯護人 鄭曄祺律師（法律扶助律師）
陳展穎律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院106年度訴字第730號，中華民國107 年12月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第8671號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳益隆犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳益隆（綽號阿樂）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子 彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經許可，不 得持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意， 於民國106 年1、2月間前某時，以不詳方式取得具有殺傷力 之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含銀色槍管1 支）（如附表編號1、2 所示）及具殺傷力之子彈4顆而持有 之。其後於106 年1、2月間某日，在新竹市中正路某處將上 開手槍、子彈及其他不能證明有殺傷力之子彈3 顆，交付許 寶仁（綽號小黑）保管（許寶仁所涉非法寄藏可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪，已經原審法院以106年度訴字第354號判 決論處罪刑確定）。嗣許寶仁因另案遭通緝，於106年3月28 日，經警方在其位於新竹縣○○市○○○路000 巷00號之住 處緝獲，並自其使用之車號0000-00 號小客車內及住處，各 扣得如附表所示之物，警方並依許寶仁之供述而循線查獲上 情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、上訴人即被告吳益隆及辯護人雖不同意證人許寶仁、彭淑樺 於偵查中經具結之證言有證據能力。惟按被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為
證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。被告及辯護 人對於許寶仁、彭淑樺於偵查中之陳述，並未指出有何顯不 可信之情況，且其2 人於原審時復經詰問，被告之反對詰問 權已受保障，依上開規定，許寶仁、彭淑樺於偵查中之證言 ，均得作為證據。
二、除上開供述證據外，其他本判決所引用之證據資料，無論供 述證據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據 能力；且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供 述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告上訴否認有本案犯行，辯稱：許寶仁在原審說我在他於 106 年3 月28日被抓前3、4個月就有吵架，則我自無可能在 106年2月間會交付槍、彈給他；且他在原審也承認多次跟我 借錢，黃立華可證許寶仁有槍可以抵債，因此若本案槍枝是 我所有，則我應該是向他追討槍枝及金錢，而非槍枝或新臺 幣（下同）3 萬元；又他說槍枝是我交給他修理，而他試射 後發現可以擊發，則我怎可能拿功能正常的槍枝給他修理， 反而他另買槍管自行貫通使用，可見本案槍枝是他改造，並 非我交付的；至於彭淑樺所指之「玩具」，縱屬槍枝，然是 否為本案槍枝、外觀顏色如何及有無殺傷力等情，均有待查 證。另我在106年6月22日與許寶仁同囚車時，許寶仁恫嚇稱 其落網係我通風報信所致，故要將本案犯行嫁禍給我，有當 時同囚車之徐金龍可證云云。
二、經查：
㈠許寶仁因另案遭通緝，於106年3月28日，經警方在其新竹縣 ○○市○○○路000巷00號住處緝獲，並扣得如附表編號1至 5 所示之物等情，為被告所不爭執，且有許寶仁之證述可佐 （見106年度偵字第3146號影印卷《下稱偵影卷》第42-44、 78-79頁、原審卷第75頁背面-76頁），及自願受搜索同意書 、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場蒐證及扣案物照片等在卷可參（見偵影卷第13-16 、18-22、27-29頁），此部分之事實可以認定。 ㈡關於附表所示之物的來源，許寶仁於偵查中證稱：警方扣案 的手槍、子彈、彈殼是「阿樂」即吳益隆交給我的，當時他 將1枝槍跟7顆子彈，在空軍醫院附近交給我，他說無法擊發 ，叫我修理，我就拿到竹北市鳳山溪旁邊試射2 顆子彈，可 以擊發，我就將槍彈收起來，扣案中裝在槍枝裡的那支槍管 ，是我從模型店買來貫通裝上的，沒有裝在槍裡面的那一支 是他交給我的等語（見偵影卷第43、44、79頁）；並於原審
證稱：我的綽號叫「小黑」，被告的綽號叫「阿樂」，查獲 的槍、彈及槍管，是他大概於106 年1、2月在新竹市中正路 我的車上交給我的，是被告找我的，他說那枝槍不能用，叫 我幫他看看有沒有壞掉，子彈也請我幫他試發看看，黑色的 槍管是我去買的，銀色的槍管是原來槍裡面的等語明確（見 原審卷第77頁-78、87頁）。參之被告於106年3 月間發送給 許寶仁當時之女友彭淑樺之簡訊，表明：「（3 月25日）妳 一定是跟小黑在一起，真的是太讓我失望了……（略），妳 至少幫我叫小黑把玩具還我吧！我真的是有要用到……（略 ）」、「（3 月26日）不要逼我做出我不想做的事情，最好 叫小黑把玩具還我，否則後果自負，別以為我找不到妳們， 只是要或不要而已。」、「（3 月26日）叫小黑把玩具還我 ，剛剛家宗來我家，跟我打了一架，我現在就要拿到玩具」 、「（3 月27日）請問妳的小黑要不要把我的東西還給我， 沒必要凹我東西還搶我的女人吧！欺負人也不用那麼超過… …（略）」、「（3 月28日）問妳的小黑欠小七的十萬八千 元要怎麼處理，還有我的玩具他是要不要還，不還就拿三萬 還我也可以，不要以為不回就可以不用還！」等語（見偵影 卷第81、82、84、87頁），一再敘及「叫小黑把玩具還我」 、「把我的東西還給我」、「沒必要凹我東西」、「我的玩 具他是要不要還」，可見該「玩具」係被告所有而放置在許 寶仁處甚明，否則被告豈有一再催促返還之理！且從被告稱 「剛剛家宗來我家，跟我打了一架，我現在就要拿到玩具」 乙節，可徵被告有意找「家宗」之人理論，顯見該「玩具」 一義係代稱，非屬真正之玩具，而應屬兇器無疑。又上開「 玩具」所指為槍，亦各據許寶仁、彭淑樺在偵查及原審中證 述明確，許寶仁並稱被告要求返還之槍枝即為扣案之槍枝無 訛（見106 年度他字第1688號卷《下稱他字卷》第16、17、 38、39頁、原審卷第54、82、95頁）。互核勾稽，足認許寶 仁證述所持有經扣案之槍、彈為被告交付乙情，應屬真實可 信。
㈢被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈許寶仁在原審107 年10月23日審理時，固稱：「（問：你剛 剛說查獲的槍、彈及槍管是吳益隆交給你的，那吳益隆是何 時交給你的？）大概（106年）1、2 月」、「（問：你剛剛 說在之前和吳益隆吵架過就沒再見過，在被抓多久前吵架？ ）滿久，（106年）3月28日被抓前的3、4個月」云云（見原 審卷第77頁背面、83頁背面），在時間上似乎有未臻一致之 瑕疵。然許寶仁亦證稱：「（問：是否可以說從105 年10月 28日或11月28日〈與被告〉就沒見過面？）正確日期，我真
的忘記了。」、「（問：請確認你跟被告吵架以及被告把槍 、彈交給你，這兩件事情的時間點，哪個在前、哪個在後？ ）不太記得」等語（見原審卷第83頁背面、88頁背面），可 見許寶仁上開所述之時間，僅係大概、約略之時間點，而非 精確之時間，並因事隔日久而未能清楚記憶。此與人之記憶 易隨時間之經過，而趨於淡忘、模糊之情形並不相悖。是許 寶仁在原審107 年10月23日審理時接受詰問，藉由回憶而陳 述將近2 年前所發生之先後事件，會產生時間上之落差現象 ，乃人之記憶無法清晰、精確記住久遠事務之正常情形，不 能視為嚴重瑕疵，而認其證言不可採信。
⒉觀諸許寶仁在原審之全般證言意旨，並未敘及與被告間有以 債抵債之情事，有原審之審判筆錄在卷可佐（見原審卷第75 頁背面至88頁背面），則被告所辯其與許寶仁有以債抵債， 意指許寶仁係以槍枝抵債乙節，並無依據。況如前揭簡訊內 容所示，被告一再表示「叫小黑把玩具還我」、「把我的東 西還給我」、「沒必要凹我東西」等語，按諸日常生活語意 ，即是被告居於所有人之地位，要求許寶仁將屬被告所有之 物歸還，足見並無被告所辯許寶仁係以槍枝抵債之事。又許 寶仁積欠被告之款項，約有幾千元，並未達3 萬元乙情，已 據許寶仁於原審證述明確（見原審卷第80頁背面、81頁、88 頁背面）；許寶仁並證稱：「（問：〈被告之簡訊說〉不然 還三萬也可以，為什麼吳益隆這樣說？）因為吳益隆可能覺 得槍價值三萬元」（見原審卷第82頁）；而被告亦供稱：「 （問：扣案之槍枝依照行情價格若干？）我之前有買過1 枝 槍，大概3 萬多元，我之前買的槍枝樣式與扣案的槍枝差不 多」等語（見原審卷第145 頁背面），對照被告於上開簡訊 內稱「還有我的玩具他是要不要還，不還就拿三萬還我也可 以」乙節，顯見簡訊中所指之3 萬元，並非許寶仁積欠被告 之數額，而是被告按其過去購買槍枝之經驗，提出如果許寶 仁不還槍，就給他相當於該槍枝價值之3 萬元，以代替歸還 槍枝甚明，益證本案之槍枝確屬被告所有。
⒊此外，許寶仁固於偵查中稱：被告當時將槍、彈交給我時， 說無法擊發，叫我修理（見偵影卷第79頁）；並於原審證稱 ：被告交付之槍、彈，我試射2 發都OK，所以沒有修理等語 （見原審卷第79頁及背面）。惟此或因槍械一時不順或出於 個人操作槍械之技術上問題所致，不能遽以許寶仁事後未修 理系爭槍枝乙事，即為有利被告之認定，更與許寶仁貫通附 表編號5 槍管之個人行為無涉。
⒋徐金龍於本院固證稱：106年6月22日與被告及許寶仁搭同部 囚車，被告與許寶仁有吵架，但我不知道他們在吵什麼等語
（見本院卷第304、305頁）。既然徐金龍不知被告與許寶仁 吵架之內容為何，自無從證明被告所辯解之本案係許寶仁嫁 禍一事為實在。何況，許寶仁於本院證稱：當時我是對被告 說，「既然是你拿給我就認一認」，他說認什麼認，就吵起 來等語（見本院卷第316 頁），可見許寶仁並無栽誣被告之 事。又黃立華於本院證稱：我有一次在一個老大家看到許寶 仁有槍要賣，就打電話給被告，說許寶仁身上有一把槍要賣 給一個老大，問他許寶仁欠的錢還了沒，我只跟他說槍價值 大概多少，沒有提許寶仁的槍可以抵債，我對槍不了解，當 時看到的槍是銀色的等語（見本院卷第310 頁），可見並無 被告所稱黃立華告知有槍可抵債之事。再者，許寶仁於本院 證稱：未曾有販售槍枝黃立華在場之事，且被告交付給我的 槍枝，亦無拿給黃立華看過等語（見本院卷第315、316頁） ，則黃立華所稱見過許寶仁販售銀色之槍枝給他人云云，既 乏補強證據可供勾稽，自難信為真實；何況，黃立華自承對 槍枝不了解，則縱使有其所稱許寶仁販售槍枝乙事，亦無從 證明即為本案槍枝，而推論該槍枝為許寶仁所有。基上所述 ，徐金龍、黃立華之證言，均不足以作為有利被告之認定。 ㈣扣案如附表編號1、2之手槍及銀色槍管，經內政部警政署刑 事警察局鑑定後，認編號2之槍管確實能組裝於編號1之手槍 內使用，且組裝後之槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，具有殺傷力等節，此有內政部警政署刑事警察局106 年5月8日刑鑑字第1060030814號、107年1月30日刑鑑字第00 00000000號等鑑定書函在卷可參（見偵影卷第67頁至69頁背 面、原審卷第38頁）。又附表編號3之子彈5顆，經內政部警 政署刑事警察局試射鑑定後，認均係非制式子彈，其中4顆 可擊發具有殺傷力，1顆無法擊發而不具殺傷力等節，此有 該局106年5月8日刑鑑字第1060030814號及同年6月23日刑鑑 字第1060052307號等鑑定書函在卷足憑（見偵影卷第67頁至 69頁背面、原審卷第47頁）。至於許寶仁雖稱其試射之2顆 子彈均能擊發云云，然關於子彈之是否具有殺傷力，實務上 係以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之 彈頭可完全穿透該監測板，則認具殺傷力，反之則認不具殺 傷力，此有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定方法說明在 卷可憑（見偵影卷第69頁背面），因許寶仁所擊發之2顆子 彈未經是否具有殺傷力之測試，亦即欠缺證據證明具有殺傷 力，基於罪疑有利被告之證據法則，自應認該2顆子彈均不 具殺傷力。按此，足認被告交付許寶仁之手槍1枝（內含附 表編號2之槍管）及7顆子彈中之4顆子彈均具有殺傷力，其 他之3顆子彈則不具殺傷力，就此3顆子彈即無涉非法持有之
問題。
三、綜上所述，被告之辯解核無可採，本案事證已臻明確，辯護 人聲請對被告及許寶仁進行測謊鑑定（見本院卷第133 頁） ，核無必要，應予駁回。被告所為上開犯行，堪以認定。參、論罪、科刑及關於沒收部分：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪。被告同時持有具殺傷力之子彈4 顆，係 屬實質上一罪，而其同時持有具殺傷力之槍枝及子彈之行為 ，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第 55條規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪。至於公訴意旨固以：被告持有之其他3 顆不具殺傷 力之子彈（起訴書記載被告持有7 顆子彈，亦即認全部構成 非法持有子彈罪），亦構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項之非法持有子彈罪，以及認被告亦持有附表編號5之黑色 槍管，而另構成同條例第13條第4 項之非法持有槍枝主要組 成零件等罪嫌云云。惟如上所述，該其他3 顆子彈並不能證 明有殺傷力，且附表編號5 之槍管係許寶仁自行改造而持有 ，與被告無關，就此等部分，本應為無罪之諭知，然因與前 開成罪部分具有實質上一罪及裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知，附此敘明。
二、查，被告曾因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以 104年度竹北簡字第193號判決論處有期徒刑3月確定，於105 年3 月11日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷 第63頁）。其在上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑之罪，屬刑法第47條第1 項規定之累犯，考量被 告所犯均屬侵害社會法益之罪，且本罪影響社會之效應大， 因被告之法治觀念薄弱，並對刑罰之感應力差，如只量處最 低本刑，實難達矯治教化之必要程度，自應依法加重其刑。三、審酌被告明知槍枝、子彈係具有高度危險性之器械，卻仍予 持有，並進一步交付許寶仁保管，對於他人之生命、身體安 全及社會治安秩序，雖未造成實害，但其破壞法律之禁制規 定，已對社會治安構成潛在之威脅；且於犯後否認犯罪，犯 後態度不佳；兼衡其犯罪之手段、持有槍彈之數量、國中畢 業之智識程度、從事有線電視之裝機工程師工作、離婚、有 父母及就學中之子女需扶養等生活狀況，以及所生危害等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分， 諭知如易服勞役之折算標準。
四、扣案如附表編號1之手槍及編號2之槍管各1 枝（槍管原附合 在槍枝上），係違禁物，依刑法第38條第1 項規定，本應宣
告沒收，惟因檢察官已在許寶仁先確定之上開案件中執行沒 收完畢，有原審之公務電話紀錄表2 份在卷可憑（見原審卷 第125、126頁），顯已剝奪該等違禁物之性質，自無從再危 害社會，再次宣告沒收並不具有刑法上之重要性，爰依刑法 第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。其次，扣案如附表編 號3之5顆子彈，經試射鑑定後，其中4 顆具有殺傷力之子彈 ，均經擊發裂解而失其違禁物之性質；另1 顆經試射而不具 殺傷力之子彈，連同編號4之彈殼2個，均非違禁物，皆不予 宣告沒收。至於編號5 之槍管，與被告之本案犯罪無關，並 經檢察官在許寶仁之前述案件中執行完畢，自不得宣告沒收 。
肆、撤銷原判決之理由
被告上訴否認犯罪雖無理由。惟原審認被告交付許寶仁之7 顆子彈中，僅1 顆無殺傷力，與卷內證據資料不符；且未對 該3 顆不具殺傷力之子彈，併予不另為無罪之諭知，有已受 請求之事項未予判決之違法，均有可議。本院自應將原判決 予以撤銷，並改判如上述。
伍、綜上所述，被告之上訴雖理由，惟原判決既有可議之處，仍 應予撤銷並改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官洪期榮起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附 表:
┌──┬─────────────────┬─────┬────┐
│編號│ 物品名稱 │ 查獲地點 │ 備 註 │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 1 │改造手槍1枝（槍枝管制編號000000000│許寶仁使用│經鑑定具│
│ │7） │之車號0000│殺傷力 │
│ │ │-W7號小客 │ │
│ │ │車內 │ │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 2 │槍管1枝（銀色） │許寶仁新竹│查獲時未│
│ │ │縣竹北市中│裝在槍枝│
│ │ │正西路586 │上，經鑑│
│ │ │巷22號住處│定，組裝│
│ │ │ │在扣案槍│
│ │ │ │枝上具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 3 │子彈5顆 │許寶仁使用│經鑑定，│
│ │ │之車號0000│4顆具殺 │
│ │ │-W7號小客 │傷力，1 │
│ │ │車內 │顆不具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 4 │彈殼2個 │許寶仁上開│許寶仁試│
│ │ │住處 │射擊發後│
│ │ │ │所遺留，│
│ │ │ │此2顆子 │
│ │ │ │彈不能證│
│ │ │ │明有殺傷│
│ │ │ │力。 │
├──┼─────────────────┼─────┼────┤
│ 5 │槍管1枝（黑色） │許寶仁使用│查獲時裝│
│ │ │之車號0000│置在附表│
│ │ │-W7號小客 │編號1 之│
│ │ │車內 │手槍內、│
│ │ │ │此槍管為│
│ │ │ │許寶仁所│
│ │ │ │有 │
└──┴─────────────────┴─────┴────┘