臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3283號
上 訴 人
即 被 告 劉亞晴
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院108 年度訴字第396 號、第457 號，中華民國108 年8 月2 日
第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第
502 號、第1001號；追加起訴案號：108 年度蒞追字第1 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉亞晴前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方 法院以92年度毒聲字第1014號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於93年7 月7 日執行完畢釋放出所，並 由臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第95、96、 97號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院 以93年度訴字第639 號判決應執行有期徒刑8 月確定。又於 104 年間，因施用毒品案件，經原審法院以104 年度基簡字 第1225號判決處有期徒刑3 月確定，嗣入監執行後改易科罰 金，並於105 年5 月5 日執行完畢出監。詎其猶不知惕勵， 竟分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而為下列犯行：（一）於108 年1 月22日13時許，在其位於新北市○○區○○路 00○0 號6 樓住處，以將第一級毒品海洛因置於香菸內吸 食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣其經臺灣基隆 地方檢察署觀護人室於108 年1 月24日16時40分許採集尿 液送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性 反應，而悉上情（所涉施用第二級毒品犯行，業經原審判 處罪刑，並由劉亞晴撤回上訴確定）。
（二）於108 年3 月6 日10時許，在其上址住處，以將第一級毒 品海洛因置於香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1 次。嗣於108 年3 月8 日16時30分許，警方至新北市○ ○區○○路000 號友人李昇平住處執行搜索時，適劉亞晴 在場，而經其同意採集尿液檢體送驗後，檢驗結果呈嗎啡 及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（所涉施用第二級毒 品犯行，業經原審判處罪刑，並由劉亞晴撤回上訴確定） 。
二、案經臺灣基隆地方檢察署觀護人告發，及新北市政府警察局 金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起 訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理之範圍：
本件檢察官起訴及追加起訴被告劉亞晴涉犯2 次施用第一級 毒品罪、2 次施用第二級毒品罪，而經原審審理後，就被告 被訴部分均判處罪刑。嗣於原審判決後，被告不服原判決提 起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時就原判 決關於施用第二級毒品罪（2 罪）部分撤回上訴，有撤回上 訴聲請書1 紙在卷可查（見本院卷第77頁），從而，本院審 理範圍則為原判決關於被告犯施用第一級毒品罪（2 罪）部 分，合先說明。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序； 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行 完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，雖被告係 於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品 犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒 品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足 以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第 3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法 院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品
危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無 不合。
三、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告 對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情 況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力 。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上揭事實欄一（一）所示時、地，以前開方式 ，施用第一級毒品海洛因１次之事實坦白承認，且其於108 年1 月24日16時40分許為臺灣基隆地方檢察署觀護人室所採 集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結 果，亦呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣 基隆地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、施用毒品 犯採尿報到編號表、採尿進行簿及台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司108 年2 月19日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份 附卷可稽（見108 年度毒偵字第502 號卷第5 至9 頁），堪 認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。二、訊據被告對於上揭事實欄一（二）所示時、地，以前開方式 ，施用第一級毒品海洛因１次之事實供承在卷，且其於108 年3 月8 日19時35分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科 技股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反 應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號 對照表、勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司108
年3 月20日、108 年4 月12日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷足憑（見108 年度毒偵字第1001號卷第17頁、第19頁 、第21頁、第23頁），是認被告上開任意性自白，亦核與事 實相符，足堪採取。
三、據上，本件事證明確，被告上揭2 次施用第一級毒品犯行足 可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，均為施用第一級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告上開所犯2 次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。
四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢 情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之 各罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官 解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定 累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」 等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係 因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待 能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯 與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定 特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯各 罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪 責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低 本刑之必要，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款等規定為依據，並審酌被告前因施用毒品
經觀察、勒戒之處遇及刑罰矯正，有前述前案紀錄表在卷足 憑，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀 求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反 省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要 ，惟衡酌被告犯後坦認犯行，尚見悔意之犯罪後態度，其施 用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和；參以被告 自述高中畢業之智識程度、從事服務員工作、未婚、無子女 之家庭狀況（見原審108 年度訴字第396 號卷第74頁）暨其 犯罪之動機、目的、施用毒品者存有相當程度之成癮性及心 理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並非相同，應輔 以適當之醫學治療及心理矯治等一切情狀，分別量處有期徒 刑7 月，並定應執行刑為有期徒刑10月。經核原審上開認事 用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固略以：原審量刑過重，請法院不依刑法第47 條第1 項之規定加重刑度，能從輕量刑，並諭知得以易科罰 金之刑度云云。惟本件被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而 有依刑法第47條第1 項規定加重法定最低本刑之必要，已如 前述，復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院 對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於 量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指 為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台 上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說 明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯 已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑 事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之 量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背 公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫 用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構 成應撤銷之事由可言。況原審判決亦認定本件被告構成累犯 ，並均有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，而毒品 危害防制條例第10條第1 項規定，施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，則原審就被告所犯上開2 次施用 第一級毒品罪，各量處有期徒刑7 月，自無過重之情。綜上 ，被告上訴意旨所指情節，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官張長樹追加提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。