臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3260號
上 訴 人
即 被 告 李可凡
選任辯護人 葉慶人律師
葉慶媛律師
楊偉毓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第25號，中華民國108年8 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24762號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣愷他命以營利之犯意，於民國107年7月25日下午3 時45分 許，以其持用之IPHONE廠牌手機（插用0000000000號SIM 卡 1 張）作為販賣毒品之聯絡工具，透過該手機之通訊軟體We Chat（下稱微信），以暱稱「進化胖丁」在微信上聊天室內 發布「進化胖丁開工啦，現在全面降價中～1.2 個鐘只要13 00，恢復24hr上班，小姐保證優！小本生意恕不賒帳」等暗 示販售愷他命之訊息。適新北市政府警察局新莊分局員警於 當日下午執行網路巡邏勤務，以暱稱「湘」登入上開聊天室 ，察覺有異，遂佯裝買家表示要「2 個鐘」，亦即欲以新臺 幣（下同）2千6百元購買愷他命2 包，並約定在新北市○○ 區○○○路00號前進行交易。甲○○隨即駕駛車號0000-00 號小客車搭載郭柏鑫與少年乙○○（所涉部分，另由臺灣新 北地方法院少年法院審理），於同日晚間7時40分抵達新北 市○○區○○○路00○0號前，3人即下車步行至正義南路69 號便利超商，隨後甲○○先行返回車內等候買家。郭柏鑫知 悉甲○○將與他人進行毒品交易，竟基於幫助甲○○販賣愷 他命之犯意，於佯為買家之員警向其詢問是否為「胖丁」時 ，表示「在那邊」等語，示意甲○○在上開小客車內，以此 方式幫助甲○○販賣愷他命。嗣佯裝買家之員警遂至該小客 車內與甲○○進行交易，交付甲○○2千6百元，並於甲○○ 交付愷他命2包時，即表明為警察身分，當場逮捕甲○○及 郭柏鑫，並扣得愷他命2包（驗餘總淨重1.9424公克），及
IPHONE廠牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）而查獲， 甲○○乃因佯裝之員警無買受愷他命之真意而未遂【郭柏鑫 幫助販賣第三級毒品未遂部分，經原審論處有期徒刑2年、 緩刑4年後，未提出上訴已告確定】。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、上訴人即被告甲○○及辯護人均同意有證據能力；且 本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據， 亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵查、原審及本院中自 白明確，核與同案被告郭柏鑫於警詢及偵查中、證人王明洲 （查獲之警員）於原審證述之情節相符；並有自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、微 信對話內容翻拍照片、對話譯文、查獲現場及扣案毒品照片 等在卷可稽；以及愷他命2包與IPHONE廠牌手機1支（含0000 000000號SIM卡1 張）扣案可佐；且扣案毒品2包經送臺北榮 民總醫院鑑定後，檢出愷他命成分，亦有該醫院之毒品成分 鑑定書在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符。又上訴人 自承販賣毒品可獲取毒品施用之利益等語甚明（見本院卷第 64頁），足認其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖。本案事 證明確，上訴人之上開犯行可以認定。
三、論罪：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第 三級毒品，不得販賣。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。警方查獲 上訴人持有之毒品數量，檢驗前淨重為1.9448公克，有上揭 毒品成分鑑定書可參（見107 偵24762號卷第167頁），純質 淨重顯未逾20公克，並不成立持有第三級毒品罪，是本案即 無持有之低度行為被販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論 罪之問題。
㈡上訴人之本案販賣行為僅止於未遂，應依刑法第25條第2 項 規定減輕其刑；又其就本案犯行，於偵查及審判中均予自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞 減之。
㈢被告上訴雖略以：其係第一次販毒即遭警方查獲，並未使毒 品於市場上流通擴散，且數量輕微，所造成危害社會之程度
尚輕；又於犯後坦承犯行，並供出來源，固未經查獲，仍可 見有真摯之悔悟，所為犯行有情堪憫恕之處，請依刑法第59 條減刑云云。惟按，刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之要件， 必須於個案具體之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重者，始有其適用。 至於年紀尚輕、販賣數量輕微或犯罪後之態度良好等情狀， 僅係法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查， 毒品在國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，為眾所週知。上 訴人為圖私利，而無視毒品對於他人之危害，隨意透過通訊 軟體平台，散布販賣毒品之訊息，公開、主動向不特定之多 數人兜售，就見聞此訊息者而言，易受此訊息之引誘而踏上 施用毒品之不歸路，其擴散毒害之效應，遠高於個別、單一 主動向買毒者求售之情形，亦非吸毒者友儕間之互通有無所 能比擬，對社會之危害至深且鉅，甚屬可議，難認有何特殊 之原因、環境與情狀，非得販賣毒品不可；且本案最終雖因 警方之查緝而遏止毒品之流通擴散，但此顯係警方努力之結 果，並非出於上訴人之己意終止，自不能反而將此防制犯罪 結果發生之利益歸於上訴人。審酌上訴人行為之惡性、責任 之評價、法益之侵害及犯罪情狀等情，相較於毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑度「處7 年以上 有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，且依同條例第6項未 遂犯及同條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，並無情輕法 重之顯可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。其要求依刑法 第59條規定酌減其刑乙節，並無依據。
四、駁回上訴之理由：
被告上訴略以：其為本案犯罪時，年僅19歲，年紀尚輕，一 時失慮觸犯刑章，已知所警惕，並坦承犯行，若因此入獄執 行，對其家庭生活、人格及將來社會之適應，未必有助益， 且其因父母離異，需照料家中長輩，原審量刑過重，請能從 輕等語。惟查，原審關於科刑業已說明：審酌上訴人正值青 壯，竟著手販賣第三級毒品以牟利，所為如交易成功將戕害 國民身心健康，惡性非輕，兼衡其坦認犯行之態度、智識程 度、生活狀況、犯罪之手段及目的等一切情狀，而量處有期 徒刑2年6月等語。顯然已斟酌量刑應審酌之一切情狀，核無 不當。且相較於郭柏鑫之幫助販賣第三級毒品未遂犯行，原 審係論處有期徒刑2 年，而上訴人係屬販賣未遂之正犯，主 觀上之惡性及犯罪情節均重於郭柏鑫，則原審對之論處有期 徒刑2年6月，合於罪刑相當及比例原則，並無不當。何況， 販賣毒品行為影響社會法益之效應大，自宜酌定較高之刑期
，始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治教化之必要程度 ，原審所量刑期尚無礙上訴人日後復歸社會之更生。此外， 原審就扣押之違禁物愷他命2 包（驗餘淨重1.9424公克）， 及上訴人持用供聯絡販賣毒品使用之IPHONE廠牌手機1支（ 含0000000000號SIM卡1張），各依刑法第38條第1 項及毒品 危害防制條例第19條第1項等規定，予以宣告沒收，經核亦 無違誤。
五、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦無過重之處 。被告上訴仍執前詞指摘，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官徐世淵起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。