臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3257號
上 訴 人
即 被 告 李昇平
選任辯護人 張立達律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
8 年度訴字第411 號，中華民國108 年7 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第288 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李昇平明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，均 不得非法持有、施用，仍分別基於施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年1 月18日中 午12時30分許，在新北市○○區○○路000 號住處房間內， 以玻璃球燒烤加熱並吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命 1 次。另於108 年1 月18日下午1 時許，在上址住處房間內 ，以將海洛因放入菸捲內，予以點火引燃並吸食其煙霧之方 式，施用海洛因1 次。嗣於108 年1 月19日下午2 時50分許 ，在上址住處，為警持搜索票執行搜索，當場扣得甲基安非 他命9 包（驗餘淨重共6.2135公克）、吸食器1 組、玻璃球 3 顆、分裝勺4 支，復經警採集其尿液送驗，結果呈安非他 命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，始悉上情。二、案經新北市政府警察局金山分局移請臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所涉被告以外之人 於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序及審判期日中，均表示同意作為證據而 不予爭執，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，
尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬 適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條 之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能 力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
上揭事實，業據被告李昇平於偵查中、原審及本院審理時坦 承不諱，且本案被告同意後採集之尿液，經送請台灣檢驗科 技股份有限公司台北濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀法檢 驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，有 勘察採證同意書、新北市政府警察局金山分局受採集尿液檢 體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號P0000000）、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北108 年1 月28日 濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見毒偵卷第35頁、第37 頁、第105 頁）；又被告為警查扣之白色或透明晶體9 包， 鑑定結果檢出甲基安非他命成分，淨重共6.2173公克，驗餘 淨重共6.2135公克，有臺北榮民總醫院108 年3 月7 日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙在卷可考（見毒偵 卷第127 頁）；此外，復有吸食器1 組、玻璃球3 顆、分裝 勺4 支扣案為憑，足認被告上揭自白核與事實相符。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 。被告施用前後持有第一級、第二級毒品之行為，分別為施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因①施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度 訴字第860 號判決各判處有期徒刑10月、4 月，嗣因撤回上 訴而確定（刑期起算日期102 年11月20日，指揮書執畢日期 104 年1 月19日，下稱甲執行案）；②施用毒品案件，經臺 灣基隆地方法院以102 年度基簡字第1177號判決判處有期徒 刑4 月確定（刑期起算日期104 年1 月20日，指揮書執畢日 期104 年5 月19日，下稱乙執行案）；③販賣及轉讓毒品案 件，經臺灣基隆地方法院以103 年度訴字第269 號判決各判 處有期徒刑1 年10月（共2 罪）、7 月（共5 罪）、3 年7 月（共2 罪），前7 罪因未上訴而確定，後2 罪經上訴後，
先後由本院以103 年度上訴字第2348號、最高法院以104 年 度台上字第781 號判決駁回上訴而確定；④施用毒品案件， 經臺灣基隆地方法院以103 年度基簡字第293 號判決判處有 期徒刑3 月確定。上開①至③案件，嗣經本院於104 年7 月 20日以104 年度聲字第1985號裁定定應執行有期徒刑5 年4 月確定，並與前揭④案件接續執行，於106 年11月24日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，嗣於108 年3 月8 日保護管束 期滿，假釋未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按 。而被告所犯本案有期徒刑以上之罪，均係於距甲、乙執行 案徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，揆諸最高法院104 年度 第6 次刑事庭會議決議意旨，仍構成刑法第47條第1 項所定 之累犯，而其前後所犯均為施用毒品犯罪，罪質相同，足見 行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條 第1 項之規定，依法加重其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第 47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，歷經 觀察、勒戒，並數次經法院論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮， 再犯本案施用毒品罪，足見其自制力不佳，應施以相當之刑 罰矯治，並參酌其施用第一級、第二級毒品行為對於自身危 害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟 其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，犯罪手段尚屬 平和，暨被告坦承犯行之犯後態度、自述高職畢業之智識程 度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處有期徒刑5 月 、7 月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準 。沒收部分則以：扣案甲基安非他命9 包（驗餘淨重共6.21 35公克，併同難以完全析離之包裝袋9 只），均為被告本案 施用第二級毒品所剩餘，應依同條例第18條第1 項前段規定 ，於施用第二級毒品之罪項下宣告沒收銷燬之；扣案吸食器 1 組、玻璃球3 顆、分裝勺4 支，則均係供被告施用第二級 毒品所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第2 項前段 規定，於施用第二級毒品之罪項下宣告沒收之。經核其認事 用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告上訴意旨以：被告施用第一級毒品之前並無施用第一級 毒品之習慣，僅有施用第二級毒品，本次僅係略微施用第一 級毒品，故不應入監服刑，且被告係施用毒品成癮之人，不 是對刑罰反應力薄弱，依釋字第775 號解釋之衡量標準，其 累犯部分不應加重本刑云云，惟被告所犯前案亦為違反毒品
危害防制條例案件，且其於106 年11月24日縮短刑期假釋出 監後，應明知施用毒品除自傷身體外，在我國亦屬犯罪行為 ，自應謹記教訓，尋求戒毒管道，以避免再犯，然於假釋並 付保護管束期間，即再犯本案，顯見其未能記取教訓，先前 之有罪判決不足以發揮警告作用，亦無法使其戒絕毒品，反 更施用成癮性更高之第一級毒品海洛因，堪認其對刑罰反應 力薄弱，而有加重必要，故應依刑法第47條第1 項加重其刑 ，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官周啟勇提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日