臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3154號
上 訴 人
即 被 告 沈稔宸
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108 年度審訴字第220 號，中華民國108年5月9日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7236
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈稔宸前於①民國95年間因施用第一級毒品案件，經原審法 院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之 傾向，再經原審法院以96年度毒聲字第316 號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，而於97 年2 月4 日停止戒治（接續執行另案徒刑），並經臺灣桃園 地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第125 號為不起訴處分 確定；②於前開強制戒治執行完畢後5 年內之98年間，因犯 施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第2118號 判決判處有期徒刑7 月確定；③又於100 年間因施用第一級 、第二級毒品案件，經原審法院以100 年度審訴字第2366號 判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定；④於103 年間因施 用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度壢簡字第836 號 簡易判決判處有期徒刑6 月確定後入監執行，於104 年5 月 25日縮刑期滿執行完畢（於本案成立累犯）；⑤復於105 年 、106 年間犯多次施用第一級毒品案件，先經原審法院以10 5 年度審訴字第1751號、106 年度審訴字第975 號、107 年 度審訴字第169 號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月、7 月 ，並定應執行有期徒刑1 年；再經原審法院以106 年度審訴 字第1891號判決判處有期徒刑9 月，並由本院以107 年度上 訴字第1864號判決駁回上訴確定後，於107 年12月15日入監 接續執行，現仍在監執行中（此部分於本案尚不成立累犯） 。
二、詎沈稔宸明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款之第一級毒品，依法不得非法持有、施用，竟 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年11月8 日上午 9 時許，在其位於桃園市○○區○○里0 鄰○○00號住處， 以將毒品海洛因放置於玻璃球吸食器內點火燒烤以吸食其煙
霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於同年11月8 日15時30分許 ，行經桃園市○○區○○街000 號旁停車場，因形跡可疑而 遭警盤查，經警徵得其同意後執行搜索，當場從沈稔宸隨身 攜帶包包內取出供其施用所餘第一級毒品海洛因2 包（合計 淨重0.98公克，驗餘淨重0.97公克，空包裝重0.57公克）， 並於同日16時30分許經其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果 呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑警大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴合法性之審查：
按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、 第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再 犯」及「5 年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定， 限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、 勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追 訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高 法院107 年度台非字第101 號判決參照）。查上訴人即被告 沈稔宸有如事實欄一所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢及依 法追訴、處罰之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見 本院卷第46頁至第47頁、第49頁、第52頁至第59頁、第84頁 至第85頁）。是被告本件施用第一級毒品犯行，距前揭強制 戒治等保安處分執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在前揭強 制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已多次再犯施用毒品之罪 而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一級毒品 犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再
犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決下列引用 各項供述證據之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序時 均表示沒有意見（見本院卷第95頁），迄至本案言詞辯論終 結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本 判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序 取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經 本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進 行證據之調查、辯論（見本院卷第114 頁至第116 頁），認 以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158 條之4 之反 面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及 審理時坦認不諱（見毒偵卷第6 頁反面、第46頁，原審卷第 89頁，本院卷第94頁、第116 頁），而被告於107 年11月8 日為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗，經台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室（下稱台灣檢驗公司）以酵素 免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、 液相層析串聯質譜儀（LC/MS ）確認檢驗結果，確呈鴉片類 （嗎啡、可待因）陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人 尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲 毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗公司 107 年11月22日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第17 頁、第19頁、第50頁）。又警方查獲被告時所扣得之白色粉 塊狀共2 包，經送鑑驗結果均含有第一級毒品海洛因成分， ，合計淨重0.98公克、驗餘淨重0.97公克，空包裝總重0.57 公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年12月19日 調科壹字第10723030120 號鑑定書附卷可佐（見毒偵卷第51 頁），且有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲扣案物品照片等存卷可佐（見
毒偵卷第13-1頁、第14頁至第16頁、第20頁）。綜上，足認 被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核 與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告於 上揭時、地所為施用第一級毒品犯行已經證明，應依法論科 。
二、論罪：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告 於施用第一級毒品前、後持有毒品海洛因之低度行為，應 為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前有如事實欄一④所載之論罪科刑及執行記錄，有本 院被告前案記錄表在卷可佐（見本院卷第55頁至第56頁） ，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定。又依 108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解 釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分 ，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋 文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範 圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因多 次施用第一級、第二級毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒 治及法院判決處刑確定，已如前述，本應產生警惕作用， 徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身健康之戕害，進 而故意再犯本件施用第一級毒品罪，足見其有一定特別之 惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重 ，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造 成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之 必要，爰予依法加重其刑。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。又刑法第62條所定自首減刑，係以對 於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事 實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接
受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪 事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為 自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合 理之可疑者，亦屬發覺（最高法院105 年度台上字第2462 號判決意旨參照）。經查，被告於107 年11月8 日15時30 分許為警盤查時，並未主動向警員供承有施用毒品之行為 ，係警員徵得被告同意後搜索其隨身物品，在被告隨身攜 帶之包包內查獲毒品海洛因共2 包，並非盤查時主動坦承 或交付等情，有桃園市政府警察局保安警察大隊108 年4 月25日桃警保大行字第1080002848號函暨所檢附警員職務 報告在卷可稽（見原審卷第104 頁至第105 頁），由此可 知，員警客觀上已掌握具體線索、事證，合理懷疑被告有 施用毒品海洛因之行為，故警方業已「發覺」涉嫌施用毒 品犯行，則被告於採集並檢驗其所排放尿液檢體前，承認 施用第一級毒品之行為，僅屬自白而可作為日後法院量刑 參考，難謂符合自首之要件。是被告上訴主張應適用自首 規定減輕其刑云云，難認可採。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條 第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項 等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、 強制戒治及法院判刑執行後，再犯本案施用毒品罪，足徵 其沾染毒癮頗深，惟衡以其施用毒品行為僅戕害己身健康 、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，以累犯規定，量處有 期徒刑10月。另就沒收部分說明：扣案第一級毒品海洛因 2 包（驗餘合計淨重0.97公克），為本案查獲之第一級毒 品且係被告犯本案施用毒品行為所餘之物，而盛裝上開第 一級毒品海洛因之包裝袋2 個，內含微量海洛因難以析離 ，亦無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，均沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海 洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。經核原審認 事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。妥適。
（二）被告以其犯行符合自首規定，原審量刑過重為由，提起上 訴云云。然查：①被告縱於製作警詢筆錄當時有供承犯罪 事實，然查獲本案員警已依據現場扣得之毒品海洛因等確 切之根據，因而對被告所犯施用第一級毒品犯行產生合理 懷疑，被告警詢筆錄自承犯罪，僅可稱為自白而非自首， 已如前述，不符合自首減刑之規定。②至被告上訴主張原 審量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本
院卷第29頁至第30頁），惟按量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內， 酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則 者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違 法。而施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異 常，甚至造成生命危險，除戕害一己之身心健康外，並對 社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，被告所為施用第 一級毒品海洛因犯行，並無在客觀上認若處以法定最低刑 度猶嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件有所不符，是 原審審酌被告犯罪情節、犯後態度等一切情狀，並予以綜 合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，亦 無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意 為之情形，被告主張原審量刑過重云云，亦為無理由。綜 上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李允煉提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。