臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2961號
上 訴 人
即 被 告 鐘怡翔
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人
即 被 告 洪偉哲
選任辯護人 洪鈴喻律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 范立民
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
選任辯護人 蔡全淩律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 劉姿伶（原名劉菁菁）
選任辯護人 趙佑全律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度訴字第179號，中華民國108年7月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4814號、107年度
毒偵字第4815號、107年度偵字第26265號、107年度偵字第00000
號、108年度偵字第5359號、108年度偵字第5360號、108年度偵
字第5361號、108年度偵字第5362號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於被告洪偉哲如附表二、三所示之罪、所處之刑及定應執行刑部分均撤銷。
洪偉哲犯如附表二、附表三編號2所示之罪，各處如附表二、附表三編號2「宣告之刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月
。如附表三編號1所示之部分洪偉哲無罪。
其餘上訴均駁回。
事 實
一、鐘怡翔、范立民、洪偉哲、劉姿伶均明知海洛因係屬毒品危 害防制條例所列管之第一級毒品；另甲基安非他命及大麻則 均屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，均依法不得持 有、施用、幫助施用及販賣。竟分別為如下之犯行：(一)、鐘怡翔分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，先透過其所持用如附表一聯絡方 式欄所示門號之行動電話，與附表一交易對象欄所示之人 聯絡後，嗣於附表一時間欄所示之時間，在附表一地點欄 所示之地點，以附表一交易價量欄所示對價，分別販賣同 欄位所示數量、種類之毒品予附表一交易對象欄所示之人 。
(二)、鐘怡翔與洪偉哲共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先透過其等所持用 如附表二聯絡方式欄所示門號之行動電話，與附表二交易 對象欄所示之人聯絡後，嗣由鐘怡翔提供附表二交易價量 欄所示之毒品，於附表二時間欄所示之時間，由洪偉哲前 往附表二地點欄所示之地點，以附表二交易價量欄所示對 價，分別販賣同欄位所示數量、種類之毒品予附表二交易 對象欄所示之人。
(三)、范立民與楊明鐘係朋友關係，范立民於附表三時間欄所示 之時間，因接獲楊明鐘以如附表三聯絡方式欄所示之行動 電話聯絡，並委請范立民幫忙聯絡可得購買第一級毒品海 洛因之賣家，范立民竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之 犯意，以附表三聯絡方式欄所示之行動電話與鐘怡翔聯絡 ，向鐘怡翔表示楊明鐘欲購買第一級毒品海洛因，以此方 式幫助楊明鐘施用第一級毒品海洛因。其中附表三編號1 部分，鐘怡翔以不詳之方式，於附表三編號1時間欄所示 之時間，在附表三編號1地點欄所示之地點，以附表三編 號1交易價量欄所示對價，販賣同欄位所示數量之第一級 毒品海洛因予楊明鐘。其中附表三編號2部分，鐘怡翔於 接獲范立民上開通話後，竟與洪偉哲共同基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由鐘怡翔提供第一級毒品 海洛因，而於附表三編號2時間欄所示之時間，由洪偉哲 前往附表三編號2地點欄所示之地點，以附表三編號2交易 價量欄所示對價，販賣同欄位所示數量之第一級毒品海洛 因予楊明鐘。
(四)、范立民於附表四時間欄所示之時間，因接獲楊明鐘以如附
表四聯絡方式欄所示之行動電話聯絡，並委請范立民幫忙 聯絡可得購買第一級毒品海洛因之賣家，范立民竟另行基 於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，以附表四聯絡方式 欄所示之行動電話與鐘怡翔聯絡，向鐘怡翔表示楊明鐘欲 購買第一級毒品海洛因，以此方式幫助楊明鐘施用第一級 毒品海洛因。鐘怡翔於接獲范立民上開通話後，竟基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表四時間欄所示 之時間，與范立民一同駕車前往附表四地點欄所示之地點 ，以附表四交易價量欄所示對價，販賣同欄位所示數量之 第一級毒品海洛因予楊明鐘。
(五)、范立民分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，先透過其所持用如附表五聯絡方式欄所示門號之行動 電話，與附表五交易對象欄所示之人聯絡後，嗣於附表五 時間欄所示之時間，在附表五地點欄所示之地點，以附表 五交易價量欄所示對價，分別販賣同欄位所示數量之第二 級毒品甲基安非他命予附表五交易對象欄所示之人。(六)、范立民與劉姿伶前係同居之男女朋友，詎其2 人竟共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先透 過其等所持用如附表六聯絡方式欄所示門號之行動電話， 與附表六交易對象欄所示之人聯絡後，嗣由范立民提供第 二級毒品甲基安非他命，而於附表六時間欄所示之時間， 由劉姿伶前往附表六地點欄所示之地點，以附表六交易價 量欄所示對價，分別販賣同欄位所示數量之第二級毒品甲 基安非他命予附表六交易對象欄所示之人。
(七)、范立民另基於持有第二級毒品之犯意，於107 年7 月1 日 至同年8月31日間某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點， 向真實姓名、年籍不詳綽號「阿賓」之人無償取得含有第 二級毒品大麻成分之菸草3包（重量詳如附表七編號3所示 ），並自斯時持有之。嗣又基於施用第一級毒品之犯意， 於107年10月31日下午3時40分許為警採尿時回溯26小時內 某不詳時間，在其位於新北市○○區○○街000巷00○0號 3樓之住處，以將海洛因摻入香菸後點菸吸食之方式施用 第一級毒品海洛因1次。
(八)、劉姿伶另基於施用第一級毒品之犯意，於107 年10月31日 中午12時許，在其當時位於新北市○○區○○街000巷00 ○0號住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次 。嗣又基於施用第二級毒品之犯意，於107年10月31日下 午3時57分為警採尿時回溯96小時內某不詳時間，在臺灣 地區某不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻 璃球內燒烤後吸食其燃燒後煙霧之方式施用第二級毒品甲
基安非他命1次。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人范立民、楊明鐘於警詢中所為證述對被告洪偉哲有罪部 分無證據能力：
查本件被告洪偉哲之辯護人於準備、審理程序中爭執證人范 立民、楊明鐘於警詢中所為證述屬傳聞證據而無證據能力， 而上開證人於警詢中所為陳述屬被告以外之人於審判外之陳 述，又無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之適用， 自屬無證據能力，本院亦不使用證人范立民、楊明鐘於警詢 中之證述用以證明被告洪偉哲如事實欄所示之犯行。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，除證人范立民、楊 明鐘於警詢之證述已如前述外，其餘部分，檢察官、被告及 辯護人於原審及本院審理時均表示沒有意見亦未聲明異議， 本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料於有罪部分均有證據能力。
三、另通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告 以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最
高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下 所引用之被告等人所持用之行動電話通訊監察譯文，事前已 依法核發通訊監察書，此有臺灣臺北地方法院核發之107年 度聲監字第1050、1185、1186號、107年度聲監續字第1654 號通訊監察書及電話附表在卷可參（見107年度偵字第0000 0號卷，以下簡稱偵26265卷，卷一第275至295頁），檢察官 、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經原 審及本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能 力，自得採為認定被告有罪之基礎。
四、查本院以下所引用之有罪部分之非供述證據，均與本件事實 具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認 有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事， 復經原審及本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、 書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均 不爭執，是堪認均具有證據能力。
五、復按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年 度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照） 。此外，「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格， 此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷 而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力 ，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘 法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為
無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪 事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具 憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭 知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參 考。
貳、實體部分：
一、認定有罪部分之犯罪事實證據及理由：
(一)、被告鐘怡翔、范立民及劉姿伶就事實欄所示全部犯行及被 告洪偉哲就事實欄除附表三編號1以外其餘犯行部分： 訊據被告鐘怡翔、范立民及劉姿伶就事實欄所示全部犯行 均於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（被告鐘怡翔部分 見108年度偵字第26265號卷，以下簡稱偵26265卷，卷三 第249至256頁、原審卷一第140、272頁、原審卷二第145 頁、本院卷第334、335、420、421頁；被告劉姿伶部分見 偵26265卷三第134至135頁、原審卷一第387頁、原審卷二 第145頁、本院卷第334、335、420、421頁；被告范立民 部分見偵26265卷三第110至113頁、原審卷一第162至170 頁、第304至311頁、原審卷二第145頁、本院卷第334、 335、420、421頁）。另被告洪偉哲就事實欄除附表三編 號1以外之犯行亦坦承不諱（見偵26265卷第170、174-179 、368頁、原審卷一第342至345頁、本院卷第334、335、 420、421頁），且與證人即附表一至六交易對象欄所示之 人於偵查中之證述相符（見108年度偵字第5359號卷，以 下簡稱偵5359卷，第202至212頁、偵26265卷一第255至 262頁、第223至245頁、偵26265卷二第338至340頁、第38 3至388頁、第489至497頁、第560至562頁；偵26265卷三 第113至115頁、第281至284頁），復與證人即同案共犯洪 偉哲（見107年度偵字第26567號卷，以下簡稱偵26567卷 ，第16至24、26至37、91至96頁）、劉姿伶（見偵26265 卷三第134至136頁）於警詢及檢察官訊問中所為證述相符 。此外就上開犯罪事實，另有臺北市政府警察局文山第二 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照 片（見偵26265卷一第311至325、329至333、343至387、 391至397、431至439頁；見偵26265卷二第13至17頁；107 年度毒偵字第4814號卷，以下簡稱毒偵4814卷，第63至70 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月6日調科壹 字第10723028950號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年1月3日刑鑑字第1078013941號鑑定書（見偵26265卷三 第67頁；見108年度偵字第5359號卷，以下簡稱偵5359卷
，第383至385頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年 12月6日調科壹字第10723028940號鑑定書（見108年度毒 偵字第4815號卷，以下簡稱毒偵4815卷，第239頁）、交 通部民用航空局航空醫務中心107年11月20日航藥鑑字第 0000000號毒品鑑定書（見毒偵4814卷第155至156頁）、 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢 體編號：104393號）、被告劉姿伶之勘察採證同意書（見 毒偵4814卷第147頁；偵26265卷二第99頁；偵26265卷一 第445頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號：104392號）、被告范立民之勘察採 證同意書（見毒偵4815卷第233頁；偵26265卷一第443、 463頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月14日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（見偵5359卷第379至382頁）為證 ，足認被告4人就此部分犯罪事實之自白，核與事實相符 而足堪採信。
(二)、被告范立民就事實欄一(三)、(四)（附表三、四）所示犯 行，其主觀上是否具有營利意圖之認定：
1.查被告范立民有於接獲證人楊明鐘表示欲購買海洛因之電 話後旋與被告鐘怡翔聯絡，嗣於附表三、四所示時間、地 點進行第一級毒品海洛因之交易等情，業據被告范立民坦 承不諱（見原審卷一第304至312頁），且有理由欄前開證 人、證物及通訊監察譯文為證，足認上情應屬實在。至就 被告范立民主觀上是否具有營利意圖部分，其陳稱：伊幫 楊明鐘介紹鐘怡翔購買海洛因沒有好處，也沒有從楊明鐘 購買的海洛因中分取來施用，因為伊之前與楊明鐘關在一 起兩年多，伊知道提藥很難過，所以伊才幫楊明鐘找海洛 因。伊與楊明鐘認識五、六年了，交情比較深，但伊與鐘 怡翔就只有毒品買賣的關係，沒有其他私交等語（見原審 卷一第168至170頁；第304至306頁），經核與人鐘怡翔於 原審審理中證稱：伊是在被抓之後才知道楊明鐘的姓名， 之前是因為范立民介紹伊才認識，當時伊都是叫楊明鐘「 石碇的那一個」，伊有於附表三、四所示時地販賣海洛因 給楊明鐘，所得的報酬沒有分給范立民，伊與范立民就只 有毒品買賣的關係，沒有其他交情等語相符（見原審卷二 第56至65頁），另證人楊明鐘於原審審理中證稱：伊認識 范立民，伊有於107年9、10月請范立民幫忙介紹海洛因的 藥頭，因為伊不認識藥頭，而范立民有認識賣毒品的人。 當時伊是以0000000000號行動電話與范立民聯絡，107年9
月29日那次有一個人與范立民一起到伊住處，伊表示說要 買「半個」，是范立民跟伊說要新臺幣（下同）6,000元 ，伊就把錢拿給范立民，范立民再拿給跟他一起來的那個 人，因為伊不認識那個人。至於海洛因好像是范立民拿給 伊的。後來再於同年10月5日伊另有打電話給范立民說要 海洛因，至於同年10月10日那次伊不記得了。伊請范立民 幫忙聯絡藥頭沒有給他好處，因為伊與范立民以前就認識 了，所以伊請他幫忙等語（見原審卷二第76至82頁）。參 以上開鐘怡翔及楊明鐘就被告范立民僅居中聯絡第一級毒 品海洛因之交易，並無因上開交易而獲利，且被告范立民 與楊明鐘交情較深等情之證述，且與被告范立民所辯相符 ，足認被告范立民所辯並非虛偽，是被告范立民就事實欄 (三)、(四)所示犯行（即附表三編號1至2及附表四編號1 所示犯行）已難認有營利意圖。
2.依被告范立民與被告洪偉哲107年10月10日交易通聯譯文 （即附表三編號2犯行）顯示，被告范立民於107年10月10 日晚間5時3分22秒以0000000000號行動電話與被告鐘怡翔 所持用門號0000000000號行動電話聯絡，被告范立民表示 「石碇那個要叫」、「女孩子半個啦」等語（見偵26265 卷一第153頁），而鐘怡翔於原審證稱：這對話是楊明鐘 要買海洛因半錢的意思等語（見原審卷二第66頁），嗣經 鐘怡翔於電話中以「我現在在外面阿」、「我的意思是說 我可能沒那麼快啦」，表示因事拖延無法立即處理，並以 「另外一個可能要打電話問他，因為我不知道他那邊現在 有沒有事情」，表示可自行與被告洪偉哲聯絡確認是否有 空後，被告范立民又於同日晚間7時15分10秒撥打被告洪 偉哲所持用門號0000000000號行動電話，並告以「矮子阿 」、「男的」等語（見偵26265卷一第154頁），而被告范 立民陳稱：這是伊替自己向鐘怡翔購買甲基安非他命，另 5時3分與鐘怡翔聯絡那通是幫楊明鐘與鐘怡翔聯絡等語（ 見原審卷一第307頁），經聯繫完畢後，被告范立民又撥 打被告鐘怡翔上開行動電話並詢問「你會去石碇嗎？」， 被告鐘怡翔旋以「你剛沒有跟他講嗎？」等語詢問范立民 為何沒有將楊明鐘欲購買海洛因之事告知洪偉哲，范立民 旋撥打洪偉哲上開行動電話，洪偉哲則以「我剛已經出門 了，剛剛另外一個打電話過來說石碇那一個」，告知其已 自鐘怡翔處得知楊明鐘所欲購買海洛因之事，此均有通訊 監察譯文為證（見偵26265卷一第153至154頁），是知， 范立民先替證人楊明鐘向鐘怡翔詢問有無半兩海洛因可購 買，旋又為自己購買甲基安非他命，倘范立民與鐘怡翔、
洪偉哲係屬同一販毒集團，並共同販賣第一級毒品海洛因 予楊明鐘，則范立民自不需以購毒者之身分再向自己所屬 販毒集團之成員購買甲基安非他命。是由此更顯被告范立 民係受楊明鐘所託向其毒品來源一併購買第一級毒品海洛 因，應屬事實。基此，難認被告范立民有與鐘怡翔、洪偉 哲有共同販賣第一級毒品海洛因予楊明鐘之意思。此外， 遍查全卷亦無被告范立民居中聯繫有出於營利意圖之證明 ，更查無范立民有實際獲得任何利益之情形，應為被告范 立民有利之認定，認其乃基於幫助施用第一級毒品海洛因 之犯意，幫忙楊明鐘向鐘怡翔聯絡購買事宜。檢察官起訴 認被告范立民與鐘怡翔、洪偉哲共犯販賣第一級毒品犯行 ，容有誤會。
(三)、被告4人販賣第一、二級毒品有無營利意圖： 按販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪 又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時， 被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不 論係以何包裝之第一、二級毒品，均可任意分裝或增減其 份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確 外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。本件被告鐘怡翔4人所販賣之第一、二級毒品係由 被告鐘怡翔、范立民分別出資購入，參之毒品取得不易、 量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有 之第一、二級毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第一、 二級毒品之行為，事涉重典，被告4人殊無甘冒重刑、自 陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能， 又被告4人於原審及本院就各次販賣第一、二級毒品之犯 行均坦承犯行，是被告4人係基於營利之意圖而為本件販 賣第一、二級毒品行為，至為顯然。
(四)、另按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」
及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依 修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次 （或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不 合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度 第7次刑事庭會議意旨、最高法院100年度臺非字第28號判 決意旨、102年度臺非字第134號判決意旨參照）。經查： 1.被告范立民前於96年間因施用第二級毒品，經臺灣板橋地 方法院（現改制為臺灣新北地方法院）於96年10月26日以 96年度毒聲字第2280號裁定送觀察勒戒，嗣經臺灣新北地 方法院以97年度毒偵緝字第933號裁定強制戒治，旋於98 年6月29日戒治期滿；嗣於99年間因施用第二級毒品，經 臺灣新北地方法院於99年9月20日以99年度簡字第7810號 判處有期徒刑4月，旋於同年10月11日確定，嗣於同年12 月1日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷 可憑。
2.被告劉姿伶前於100 年間因施用第一、二級毒品，經臺灣 新北地方法院以100年度訴字第75號判處有期徒刑7月、3 月確定；嗣於101年間因施用第一、二級毒品，經原審以 101年度審訴字第23號判處有期徒刑7月、3月確定；又於 102年間因施用第一級毒品，經原審102年度審簡字第668 號判處有期徒刑6月確定，此亦有本院被告前案紀錄表附 卷可憑。
3.被告范立民事實欄(七)所示之施用第一級毒品之犯行及被 告劉姿伶事實欄(八)所示之施用第一、二級毒品之犯行， 距其等觀察、勒戒完畢雖均已逾5年，惟被告范立民本件 施用第一級毒品及被告劉姿伶本件施用第一、二級毒品均 係3犯以上，揆諸前開說明，被告范立民本件施用第一級 毒品及被告劉姿伶本件施用第一、二級毒品之犯行均應依 法論科。
(五)、綜上所述，被告鐘怡翔、范立民及劉姿伶如事實欄所示犯 行及被告洪偉哲就事實欄除附表三編號1以外其餘部分犯 行均堪以認定，該部分事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之 第一級毒品；又甲基安非他命、大麻則均為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。被告4人如事實
欄所為：
1.附表一部分（即事實欄(一)所示犯行）： 核被告鐘怡翔就附表一編號1 、4 、5 、8 所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表一 編號2、3、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪；另附表一編號7、9所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項 販賣第二級毒品罪。
2.附表二部分（即事實欄(二)所示犯行）： 核被告鐘怡翔、洪偉哲就附表二編號1 、2 所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表二 編號3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪。
3.附表三部分（即事實欄(三)所示犯行）： 核被告鐘怡翔就附表三編號1所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪、被告鐘怡翔、洪偉哲就 附表三編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪。被告范立民就附表三編號1、2所為， 均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條 第1項之幫助施用第一級毒品罪。
4.附表四部分（即事實欄(四)所示犯行）： 核被告鐘怡翔就附表四編號1 所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告范立民就附表四編 號1所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例 第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
5.附表五部分（即事實欄(五)所示犯行）： 核被告范立民就附表五編號1 至3 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
6.附表六部分（即事實欄(六)所示犯行）： 核被告范立民、劉姿伶就附表六編號1 至4 所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。 7.事實欄(七)部分：
核被告范立民就事實欄(七)所為，分別係犯毒品危害防制 條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條例第10條第1項 施用第一級毒品罪。
8.事實欄(八)部分：
核被告劉姿伶就事實欄(八)所為，分別係犯毒品危害防制 條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項 施用第二級毒品罪。
(二)、被告4人因販賣、施用第一、二級毒品所持有毒品之低度
行為，為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴 意旨雖認被告范立民就事實欄(三)、(四)所為，分別均係 共同犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪， 然被告范立民應係基於幫助施用第一級毒品之犯意，居中 代證人楊明鐘與被告鐘怡翔、洪偉哲聯絡等情，業經認定 如前（見理由欄貳、一、(二)所示），是起訴意旨容有誤 會，惟其基本事實相同，且本院已使被告為實質答辯、確 認其犯行，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自 仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
(三)、共犯關係部分：
被告鐘怡翔、洪偉哲就事實欄(二)（即附表二編號1至3） 及事實欄(三)（即附表三編號2）所示犯行，均有犯意聯 絡、行為分擔；被告范立民、劉姿伶就事實欄(六)（即附 表六編號1至4）所示犯行，亦均有犯意聯絡、行為分擔， 均應分別論以共同正犯。
(四)、罪數部分：
1.被告鐘怡翔就附表一編號7 、9 所示犯行，均係以一販賣 行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命，屬一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之 販賣第一級毒品罪及同條例第10條第2項之販賣第二級毒 品罪，均屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重 之販賣第一級毒品罪論處。
2.被告鐘怡翔就附表一編號1 至9 所犯5 次販賣第一級毒品 罪、4次販賣第二級毒品罪；附表二編號1至3所犯2次販賣 第二級毒品罪、1次販賣第一級毒品罪；附表三編號1至2 所犯2次販賣第一級毒品罪；附表四編號1所犯1次販賣第 一級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。 3.被告洪偉哲就附表二編號1 至3 所犯2 次販賣第二級毒品 罪、1次販賣第一級毒品罪；附表三編號2所犯1次販賣第 一級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。 4.被告范立民就附表三編號1 至2 所犯2 次幫助施用第一級 毒品罪；附表四編號1所犯1次幫助施用第一級毒品罪；附 表五編號1至3所犯3次販賣第二級毒品罪；附表六編號1至 4 所示4 次販賣第二級毒品罪；事實欄(七)所犯1 次持有 第二級毒品罪、1次施用第一級毒品罪，均犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰之。
5.被告劉姿伶就附表六編號1 至4 所犯4 次販賣第二級毒品 罪；事實欄(八)所犯1次施用第一級毒品罪及1次施用第二 級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。(五)、刑之加重減輕事由：
1.加重事由部分：
按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，此於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之；於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5號解釋意旨參照）。經查，被告范立民、劉姿伶有下列 前案紀錄：
①被告范立民前於101年間因施用第一級毒品案件，經原審 於101年5月15日101年度審訴字第443號判處有期徒刑9月 ，上訴本院遭上訴駁回，並於同年7月10日確定；另於101 年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院於101 年8月8日以101年度訴字第1358號判處有期徒刑10月，嗣 上訴本院遭上訴駁回，並於101年12月5日確定，旋經本院 以102年度聲字第2098號裁定定應執行之刑為有期徒刑1年