臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2744號
上 訴 人
即 被 告 吳振揚
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
8 年度訴字第64號，中華民國108 年6 月6 日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第25061 號、108 年度
偵字第724 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳振揚意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表一編號1 至6 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號7至13、附表二所示之物均沒收。
事 實
一、吳振揚明知甲基安非他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠）分屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二級毒品 、第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣第二級、第 三級毒品以營利之犯意，於民國107 年4 月間某日，在桃園 市桃園區大同路上凱悅KTV 內，向真實姓名年籍均不詳、綽 號「小古」之成年男子，以新臺幣170 萬元代價，購入如附 表一所示之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮 ，及另以不詳價格購買如附表二所示之分裝毒品工具，欲在 所承租之桃園市○○區○○路0 號10樓居所內，將如附表一 所示之第三級毒品硝甲西泮藥錠以研磨器磨碎後，以磅秤確 認重量、比例，與附表一所示之第二級毒品甲基安非他命一 同摻於其所購買之咖啡包或奶茶包內為混合，再以封口機封 口以完成分裝摻有如附表一所示第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品硝甲西泮成分之混合毒品咖啡包成品，於分裝毒 品完成，擬伺機販售牟利。尚未尋得買主而於持有上述毒品 過程中，即於107年9月19日17時2分許，為法務部調查局新 北市調查處調查官持法院核發之搜索票，至上址居所執行搜 索後，查扣如附表一、二所示之物品而未遂。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為
證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被 告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查 無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對 被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自 白陳述筆錄，係出於其任意性所製作，又與事實相符，自 具證據能力。
二、關於扣案毒品及毒品鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第 202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施 鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴 訟法第20 8條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於 審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之 陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據 能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項，分別定有明文。
（二）查被告、辯護人對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執 ，且對於檢察官就扣案毒品所提出之法務部調查局107 年 11月2 日調科壹字第10723211600 號鑑定書之證據能力， 均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據 能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力。貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴
訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院 74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節 錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發 見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印 證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參
照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不 利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、訊據被告吳振揚對於上述事實均坦承不諱，核與被告於原審 及警詢、偵查中之自白相符，並有原審107 年聲搜字838 號 搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、桃園市○○區○○路0 號10樓之搜索現場示意圖 、扣押物照片、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107 年 11月19日調科貳字第10723211730 號鑑定書在卷可查（詳見 桃檢107 偵25061 號卷第23至37頁、第48頁、第49至52頁； 桃檢108 偵724 號卷第44至57頁），復有如附表一、二所示 之物品扣案可資為佐證。又被告於事實欄一所示時、地，分 別為調查局所扣得之如附表一所示之物，經送鑑定，分別檢 出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，甲 基安非他命純質總淨重3739.02 公克，硝甲西泮純質總淨重 173.00公克等情（各扣案物之檢驗結果、重量各詳如附表一 編號1 至13備註欄所載），此有法務部調查局107 年11月2 日調科壹字第10723211600 號鑑定書在卷可證（詳見桃檢10 7 偵25061 號卷第104 至106 頁）。足認扣案如附表一所示 之物各屬第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮。 與被告之自白相互印證，足認被告之自白與事實相符。本件 事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。參、論罪部分
一、核被告所為係違反毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之 意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。其持有第二級及持 有第三級毒品純質淨重均達20公克以上之低度行為，分別為 其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係 意圖販賣以牟利，以單次交易同時向綽號「小古」之人購入 第二級甲基安非他命與第三級硝甲西泮等毒品而同時持有之 ，係一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪。檢察官 引用最高法院103年度台上字第651號判決意旨認為，行為人 意圖販賣營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂 罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇 販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪，而謂被
告所為應成立同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪等語，本院認基於以下理由，檢察官所指適用法律部 分尚有誤會：
（一）按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯 罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁 煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要 件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於 此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第 2500號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行 賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有 一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購 入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際 ，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606 號 、69年台上字第1675號判例意旨均同）。其實最早的25年 非字第123 號判例係出自禁煙法的年代，後3 則判例則係 針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制 條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒 品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該4 則判例 意旨操作解釋。
（二）以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文 所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見 教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣 之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「 販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤 會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須 買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照 25年非字第123 號判例所解釋適用的禁煙法第6 條規定： 「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者 ，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金 」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件， 至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販 賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用 品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂 犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯 行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定 刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣 同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰 之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前 的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改 變，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案
」、1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1 年 ）的「暫行新刑律」、1915年（民國4 年）的「修正刑法 草案」、1918年（民國7 年）的「刑法第2 次修正案」、 1919年（民國8 年）的「改定刑法第2 次修正案」、1928 年（民國17年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係 將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年 起（民國22年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國24 年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣 而持有鴉片罪。
（三）惟民國24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「 禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列 相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原 來25年非字第123 號判例，可能並非最高法院實務所理解 的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖 販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類 判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒 品危害防制條例第4 條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見 同條例第5 條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現 代立法，顯有不合。換言之，上述4 則判例顯然混淆販賣 毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區分 犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備 犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行 ，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第8 條 正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋 字第384 號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰 明確性原則。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年 度第7 次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」 ，不再援用四則判例。
（四）惟其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事 庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有 法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意 思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖 營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外 之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階 段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之 著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交 付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於
販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適 用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應 排除上開法條競合之適用」等語。
（五）最高法院上述決議的成因，不無受到過往至今最高法院仍 認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營 利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持 有，嗣後始起意販賣者而言」（最高法院82年度台上字第 4018號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字 第2048號判決意旨）的影響。然而此種見解顯然是為了遷 就上述四則「買入就等於販賣既遂」判例見解的影響： 1.在有特定或可得特定買受人的販賣毒品案件中，最高法院 判決向來認為「販賣」之構成要件行為，至少應包含買賣 之「意思表示合致、交付毒品及收受金錢」三者。著手而 未遂的判斷標準，以最高法院97年度台上字第3600號判決 曾謂：「販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認 為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販 賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而 達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為 」。換言之，在有買受人之犯罪事實，已有「意思表示合 致」，尚未交付毒品或收受金錢，屬販賣未遂，因而僅有 意圖營利而購入毒品之行為，則尚未有著手行為，至多僅 屬預備行為。本條例第5 條關於意圖販賣而持有毒品罪， 就是典型的預備犯類型（形式預備犯），行為人意圖販賣 而購入毒品，即係意圖販賣而持有毒品的一種型態，行為 人祇要未與他人有任何關於販賣的意思表示磋商或合致， 即尚未著手，犯罪階段上自屬著手前的預備階段，為預備 犯。
2.就販賣毒品罪的處罰，至少在有買受者的案例中，販賣既 遂、未遂及預備，其界限尚稱清楚、明確。然而上述四則 已被最高法院決議宣告不再援用的判例，因為將販賣既遂 的時點往前推移至「買入」時就成立，自無須判斷有無買 受人，更無須判斷上述「販賣」的三項構成要件要素，自 無著手未遂的可能，而所謂意圖販賣而持有毒品罪的預備
犯，自更無成立的空間。因而，最高法院為遷就這四則判 例，因而不得不「另闢蹊徑」解釋第5 條意圖販賣而持有 毒品罪之成立，係以「非因意圖販賣而販入，乃因其他原 因如受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」。殊不 論實務上要如何證明行為人持有毒品時，何時從不想賣轉 變為想要賣出的「內心轉折」的證明上難題。實體處罰言 ，這樣的種見解無異於是處罰「意圖犯」，當行為人持有 過程中曾經動心起念想要出售的念頭而繼續持有，就必須 面臨最重無期徒刑的刑罰（以持有第一級毒品為例），持 有第二級毒品也要有期徒刑5 年以上？！連侵害生命法益 的殺人罪都沒有「意圖犯」或「陰謀犯」，即使訴諸所謂 國家法益的大帽子，陰謀犯處罰法例也僅有刑法第101 條 第2 項的陰謀暴動內亂罪，更遑論其效果係1 年以上7 年 以下有期徒刑，何獨抽象危險犯性質的販賣毒品罪，僅因 訴諸不特定生命、身體及健康法益，竟能賦予如此嚴苛的 刑罰效果！足見這是上述四則不當判例推波助瀾的結果， 就是因為一再將販賣毒品行為的可罰性起點前移，導致四 則判例將預備犯（或未遂）當作既遂犯處罰還不夠，為了 遷就此等不當的判例見解，更不惜將行為人的「犯罪決意 」也納入預備犯處罰，直至混亂整個犯罪行為階段。因而 ，上述四則判例不在援用之後，誤將意圖犯當預備犯處罰 的最高法院判決見解也應該改弦更張。
（六）殊不論108 年1 月4 日修正公布法院組織法，於最高法院 增設大法庭制度作為統一法律解釋的機制，並刪除第57條 即最高法院決議的法律依據，而以大法庭取代決議，最高 法院的決議制度頓失合法及正當性，從而過往最高法院的 決議是否仍能有效拘束下級審，已有疑義。最高法院101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決議（一）既然是在 上述錯誤且不再援用的判例見解影響預備犯判斷成立之下 所生，在尚無大法庭判決產生之前，事實審法院自得基於 個案事實的不同，表示法律見解，不受該最高法院決議之 拘束。上述最高法院採法條競合說的結果，認為意圖營利 而販入（應為「購入」，販者，賣也，只有販出，不會有 販入）毒品，即同時構成⑴意圖營利而販入，及⑵意圖營 利而販入並賣出罪的著手，顯然是再次架空本條例第5 條 預備犯成立的空間。蓋意圖營利而販入，如果根本尚無特 定或可得特定的買受毒品之人，就是典型的預備犯；如果 因為已有特定買受人或有可得特定的買主，行為人據此意 圖營利而買入毒品，準備賣給已顯現或將顯現的買主，其 所為成立販賣罪的著手，則不為過。換言之，意圖營利而
買入毒品，仍應視是否已有顯在的買受人以判斷有無著手 ，如尚無具體買受人者，行為人買入毒品的準備就是為日 後如尋覓到買主再賣出，這只能成立預備犯。最高法院10 1 年度第10次刑事庭決議（一），不區辨個案事實有無具 體毒品的買主，形同將上述四則舊判例的「一律視為販賣 毒品既遂」，轉化為「一律視為販賣毒品未遂」。不僅仍 有類型化不足之憾，更同樣有混淆立法者已預設的犯罪階 段的處罰之虞，並讓本條例第5 條的預備犯立法，再次淪 為違憲違法的陰謀或意圖犯立法，操作上不可不慎。二、經查被告買入扣案第二、三級毒品之前，檢察官根本無證據 證明有任何特定的買主，被告所辯是準備於分裝毒品完成後 ，再開始尋找不特定販售對象以牟利，豈料在尚未尋覓買主 而於持有扣案毒品過程中即為警查獲，已屬可信，且經本院 認定如前。從而，因為並非先有具體買主，再行基於營利而 買入毒品，被告所為尚未著手於「販賣」的構成要件，只是 基於「意圖販賣」之動機而買入毒品，應係構成毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚非違 反同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，檢 察官所認容有誤會。二者之罪同係基於營利意圖持有毒品， 其社會及侵害性行為事實同一，本院於準備及審判期日均告 知及併列本條例第5條第2項、第3項之罪名，以利被告、辯 護人有辯明犯罪事實及適用法條之機會，不致對被告產生突 襲，而變更法條如前。
三、適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之說明（一）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立 法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路 ，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白 時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足 認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定， 以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白 認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法 目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件 合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構 成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任 事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104 年度 台上字第2668號判決意旨參照）。此外，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於
起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌 疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告 無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得 減刑寬典處遇之機會，難謂非違反毒品危害防制條例第17 條第2 項之程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法 律規範目的齟齬。從而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦司 法警察及檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別 狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上述減刑寬典之適用， 俾符合該條項規定之規範目的（最高法院105 年度台上字 第1565號判決意旨參見）。
（二）被告於警詢、偵查中固坦承持有本案查扣毒品之犯行，惟 否認有販賣過，辯稱是要自己施用等語，而偵查程序均以 販賣第二、三級毒品未遂罪調查及訊問（警詢甚至以製造 第二、三級毒品罪調查），依卷內資料司法警察及檢察官 均未告以被告另涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪， 於偵查中聲請羈押時，強制處分法官亦僅告知罪名如檢察 官聲請書（警察移送書），雖裁定羈押意旨及押票曾記載 涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 、3 項之罪嫌（參見10 7 年度聲羈卷第568 號卷第2 、9 、13、15頁），但係於 訊問後所為之裁定要旨，難認有於訊問前即告知該條項之 罪名，被告亦僅於原審審判期日自白販賣未遂之犯行，解 釋上即亦同時對意圖販賣而持有毒品罪名自白之意。另經 本院受命法官於準備程序、審判期日經審判長告以涉犯意 圖販賣而持有毒品罪名，亦就此罪名自白在卷（參見本院 卷第75頁以下、第102 頁以下）。是被告雖僅於於審判中 自白意圖販賣而持有毒品犯行，但既然是偵查中因司法警 察、檢察官未明確告以涉犯意圖販賣而持有毒品罪，致被 告無機會就此罪名有自白之機會，自應從寬認被告已自白 本罪之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 ，始符本條項規範之意旨，亦與原審就販賣毒品未遂罪經 適用本條項減刑後，不致產生輕重失衡之情。
肆、原審判決撤銷改判之說明
一、原審判決依據已不再具拘束力且因分類過於粗糙而有待商榷 的上述最高法院101 年度第10次刑事庭決議（一）之見解， 以被告所為係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 、第3 項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪 ，並依刑法第55條想像競合犯從一重論以販賣第二級毒品未 遂罪，且依刑法第25條第2 項以未遂犯減輕其刑等情。惟查
被告所為應係違反同條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，以想 像競合犯從一重論以意圖販賣持有第二級毒品罪，業經本院 詳述如前。且因為本院變更適用法條之結果，偵查、原審（ 形式上）無從使被告有對此罪自白之機會，被告既於本院自 白此犯行，自應從寬認被告有同條例第17條第2 項減輕其刑 規定之適用，原審認無本條項之適用，其認事用法亦有違誤 。被告上訴請求從輕量刑，固無理由，惟原判決有如上所述 之違法，自應由本院撤銷原審判決，改論處如主文所示之罪 刑。
二、爰審酌被告明知甲基安非他命及硝甲西泮係列管毒品，具有 高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，仍無 視國家杜絕毒品犯罪禁令，欲藉以販賣毒品牟利，對於社會 之潛在威脅，影響所及，致他人之生命、身體可能受到危害 ；所欲販售之甲基安非他命及硝甲西泮之純質淨重各高達37 39.02 公克及173 公克，倘流入市面，所生危害難以想像； 幸未及流入市面即查獲，及被告於原審及本院審理時坦承犯 行之犯後態度；另參以被告行為時年僅21歲，處於甫成年識 慮尚淺之年齡及生活經驗；另依卷內不公開之他字卷內容所 附聲請搜索票之檢舉筆錄及案情報告書，及參以被告不可能 有如此龐大資金多達百餘萬元購入扣案毒品的經驗，尚有主 嫌其他成年男子（為偵查秘密而不公開），被告無非為其使 喚之小弟，尚非主嫌之犯行、智識程度、犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
伍、沒收部分
一、扣案如附表一編號1 至6 所示之物，經檢驗均含第二級毒品 甲基安非他命等情，有法務部調查局107 年11月2 日調科壹 字第10723211600 號鑑定書在卷可按（詳見桃檢107 偵2506 1 號卷第104 至106 頁），且為本案查獲之第二級毒品，應 均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯 人與否，沒收銷燬之。又盛裝如附表一編號1 至6 所示第二 級毒品甲基安非他命之包裝袋6 個，因依該等扣案物之狀態 及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附 著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，爰 均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬 之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不 得再宣告沒收。
二、扣案如附表一編號7 至編號13所示之物，經送請法務部調查 局鑑定結果，均含有第三級毒品硝甲西泮成分，已如前述， 均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條
第1 項規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議 決議意旨參照）。又盛裝如附表一編號7 至13所示第三級毒 品硝甲西泮之包裝袋7 個，因依該等扣案物之狀態及現今所 採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝 袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，爰均依刑法 第38條第1 項規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分 ，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
三、扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供其為本件販賣第 二、三毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見原 審卷第34頁、第204 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。四、扣案如附表三、四所示之物，因查無任何積極證據，足資證 明與本件事實欄所示販賣第二、三級毒品未遂犯行有何關連 ，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│物品名稱 │單位│淨重（純度%） │純質淨重 │備註 │
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│ 1 │甲基安非他命（毛│1包 │996.8公克 │745.81公克│㈠扣押物編號A-1-1「安非他命毒品」結晶檢 │
│ │重1005.5公克；扣│ │（純度74.82%）│ │ 品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安 │
│ │押物編號A-1-1 ）│ │ │ │ 非他命成分，淨重996.80公克，純度74.82%│
│ │ │ │ │ │ ，純質淨重745.81公克。 │
│ │ │ │ │ │㈡法務部調查局107 年11月2 日調科壹字第 │
│ │ │ │ │ │ 10723211600 號鑑定書（詳見桃檢107偵 │
│ │ │ │ │ │ 25061卷第104頁第106頁）。 │
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│ 2 │甲基安非他命（毛│1包 │997.42克 │746.27公克│㈠扣押物編號A-1-2「安非他命毒品」結晶檢 │
│ │重1006公克；扣押│ │（純度74.82%）│ │ 品1包，經檢驗含第二級第89項毒品甲基安 │
│ │物編號A-1-2 ） │ │ │ │ 非他命成分，淨重997.42公克，純度74.82%│
│ │ │ │ │ │ ，純質淨重746.27公克。 │
│ │ │ │ │ │㈡法務部調查局107 年11月2 日調科壹字第 │
│ │ │ │ │ │ 10723211600 號鑑定書（詳見桃檢107偵 │
│ │ │ │ │ │ 25061卷第104頁第106頁）。 │
├──┼────────┼──┼───────┼─────┼────────────────────┤