臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1401號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡咏翰
上 訴 人
即 被 告 范育凱
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年
度訴字第321 號、第469 號、第642 號，中華民國107 年12月28
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第
7092號、第10768 號、第13519 號、第13520 號、第13870 號；
追加起訴案號：106 年度偵字第13678 號、第15130 號、第1763
3 號、第20080 號、第25418 號；移送併辦案號：106 年度偵字
第18566 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡咏翰如附表一編號15所示暨定應執行刑部分，及附表一編號7 、9 、13所示蔡咏翰、范育凱宣告犯罪所得沒收部分，均撤銷。
蔡咏翰犯如附表一編號15所示之罪，處如附表一編號15所示之宣告刑及沒收；又如附表一編號7 、9 、13所示未扣案之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
范育凱如附表一編號7 、13所示之扣案犯罪所得均沒收。其他上訴駁回。
蔡咏翰撤銷改判部分所處有期徒刑與其他上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、蔡咏翰前於民國106 年初，經自稱「林信佑」之成年男子（ 真實年籍姓名不詳）招募，加入自稱「陳治良」之成年男子 （真實年籍姓名不詳）及其他姓名年籍不詳之成年成員（無 證據證明該集團有未滿18歲之成員）所組成之詐騙集團，明 知該詐騙集團係隨機撥打電話予不特定民眾，或以冒充對方 親友佯稱急需現金週轉之「猜猜我是誰」方式，或以網路購 物付款設定錯誤要求操作自動櫃員提款機之方式，使不特定 民眾陷於錯誤而依其指示匯款，詐騙不特定人，猶以提領金 額2 ％計酬，負責為該詐騙集團在臺灣招募提款車手（即依
指示臨櫃或至自動櫃員機提領贓款之人）及聯絡派遣車手、 派發報酬並上繳贓款等工作；嗣於106 年2 、3 月間先後招 攬范育凱、陶彥誠（另案審理）加入上開詐騙集團擔任提領 詐騙款項之車手。蔡咏翰、范育凱與所屬詐欺集團成員間， 共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之 犯意聯絡，依循上開詐騙模式，分別為下列犯行：（一）由該詐騙集團其他成年成員於附表一編號1 至12「詐騙集 團成員詐騙時間、詐騙手法」欄所示時間、詐騙手法，分 別以電話向各該編號所示被害人施用詐術，致使各該編號 所示被害人陷於錯誤，聽從該詐騙集團成年成員指示匯款 如附表一編號1 至12所示金額至各該編號所列人頭帳戶； 嗣該詐騙集團成年成員確認附表一編號1 至12所示被害人 已陷於錯誤而匯款後，乃通知蔡咏翰聯繫范育凱分持如附 表一編號1 至12所示人頭帳戶之提款卡至自動櫃員機，分 別提領如附表一編號1 至12「提領金額及犯罪所得計算」 欄所示之款項，待范育凱領得款項後，前往指定地點交付 予蔡咏翰，蔡咏翰除依領得款項總額2 ％核算報酬予范育 凱外，並扣除自身可獲得之報酬後，將餘款轉交給該詐騙 集團指定之成年成員。
（二）由該詐騙集團其他成年成員於附表一編號13、14「詐騙集 團成員詐騙時間、詐騙手法」欄所示時間、詐騙手法，分 別以電話向各該編號所示被害人施用詐術，致使各該編號 所示被害人陷於錯誤，聽從該詐騙集團成年成員指示匯款 如附表一編號13、14所示金額至各該編號所列人頭帳戶； 嗣該詐騙集團成年成員確認附表一編號13、14所示被害人 已陷於錯誤而匯款後，乃通知蔡咏翰聯繫范育凱、陶彥誠 共同持如附表一編號13、14所示人頭帳戶之提款卡至自動 櫃員機，分別提領如附表一編號13、14「提領金額及犯罪 所得計算」欄所示之款項，待范育凱、陶彥誠領得款項後 ，前往指定地點交付予蔡咏翰，蔡咏翰除依領得款項總額 2 ％核算報酬予范育凱、陶彥誠外，並扣除自身可獲得之 報酬後，將餘款轉交給該詐騙集團指定之成年成員。（三）由該詐騙集團其他成年成員於附表一編號15至19「詐騙集 團成員詐騙時間、詐騙手法」欄所示時間、詐騙手法，分 別以電話向各該編號所示被害人施用詐術，致使各該編號 所示被害人陷於錯誤，聽從該詐騙集團成年成員指示匯款 如附表一編號15至19所示金額至各該編號所列人頭帳戶； 嗣該詐騙集團成年成員確認附表一編號15至19所示被害人 已陷於錯誤而匯款後，乃通知蔡咏翰聯繫陶彥誠分持如附 表一編號15至19所示人頭帳戶之提款卡至自動櫃員機，分
別提領如附表一編號15至19「提領金額及犯罪所得計算」 欄所示之款項，待范育凱領得款項後，前往指定地點交付 予蔡咏翰，蔡咏翰除依領得款項總額2 ％核算報酬予陶彥 誠外，並扣除自身可獲得之報酬後，將餘款轉交給該詐騙 集團指定之成年成員。
（四）嗣范育凱於106 年3 月17日上午10時35分許，依從該詐騙 集團成員指示，持提款卡前往臺北市○○區○○○路00號 萬國大樓附設自動櫃員提款機提領附表一編號13所示被害 人謝文仁受騙匯入款項8 萬元時，為民眾察覺有異而報警 ，經臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所、武昌街派 出所員警獲報趕赴上址，當場查獲范育凱並扣得如附表二 所示之提款卡、現金等物，因而循線查悉上情。二、案經李芸鳳、蔡林金、林玫郁、曾佳琳、謝文仁訴由臺北市 政府警察局萬華分局、中正第二分局、基隆市警察局第四分 局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴；另經廖美娟、 黃亦淨、楊茜棉、陳怡尹、吳雅婷、王素貞、陳金章、邱麗 卿、廖啟成、曾陳源妹、陳萬榮、李建昇、廖陳秀敏訴由臺 北市政府警察局萬華分局、中正第二分局、基隆市警察局第 四分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方 檢察署檢察官追加起訴及移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決以下所引用 各項供述證據之證據能力，業經檢察官、上訴人即被告蔡咏 翰、范育凱於本院準備程序時均表示「沒有意見」等語（見 本院卷一第385 頁，本院卷二第28頁），迄至本案言詞辯論 終結前，檢察官、被告蔡咏翰、范育凱均未就各項供述證據 之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有 何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實間具有相當 之關聯性，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告蔡咏 翰、范育凱表示意見、辯論，依法進行證據之調查，認以之
為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基 礎，合先說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告蔡咏翰、范育凱分別於警詢、偵 訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即 被害人廖秀敏、王沛靜、呂月喜、證人即告訴人黃亦淨、 楊茜棉、陳怡尹、吳雅婷、王素貞、李芸鳳、蔡林金、陳 金章、林玫郁、曾佳琳、謝文仁、邱麗卿、廖啟成、曾陳 源妹、陳萬榮、李建昇分別於警詢、偵訊時指訴遭詐騙而 匯款、證人即共同被告陶彥誠於警詢、偵訊時證述參與提 款過程等情節相符，並有如附表一各編號「證據卷頁」欄 所示各項書證附卷可佐（詳如附表一「證據卷頁」欄所示 證據及卷頁）。足認被告蔡咏翰、范育凱前開所為任意性 自白核與客觀事證相符，堪以採信。
（二）按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的 者，即應對全部發生之結果，共同負責；共同正犯之成立 ，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於 事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 。而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致，亦無不可，且意思之聯絡，不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。是於集團式之 犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均 參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之 結果共同負責，倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致 者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責 ，並無分別何部分為孰人下手之必要。觀諸電話詐騙之犯 罪型態，自架設電話機房、收購人頭帳戶、撥打電話實施 詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓 分贓等階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪 ，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。 因此，詐欺集團各個成員，固因各自分工不同而未均能從 頭到尾始終參與其中，惟其等共同詐欺之意思，非但並無 軒輊，甚至有利用集團其他成員之各自行為，以遂詐欺之 犯罪結果。查本案被告蔡咏翰、范育凱明知所加入「陳治 良」、「林信佑」所屬詐騙集團之詐騙手法，係由該詐騙 集團其他成員撥打電話以冒充對方親友佯稱急需現金週轉 之「猜猜我是誰」方式，或以網路購物付款設定錯誤要求 操作自動櫃員提款機之方式，使不特定民眾陷於錯誤而依
指示匯款（見106 年度偵字第7092號卷一第60頁反面，10 6 年度偵字第17633 號卷一第5 頁），為圖領得提領款項 總額2 ％計算之報酬，仍參與、擔任俗稱「車手頭」、「 車手」，並由被告蔡咏翰接獲詐騙集團成員指示後，調派 、指示被告范育凱、另案被告陶彥誠持提款卡前往提領被 害人遭詐騙所轉帳或匯款之贓款，且被告蔡咏翰收取被告 范育凱、陶彥誠等車手提領款項後，派發報酬予被告范育 凱、另案被告陶彥誠，再將扣除自己所得報酬後上繳予詐 騙集團指定之人，業經本院認定如前，是被告蔡咏翰、范 育凱均係以自己參與犯罪之意思，分擔、實施如附表一所 示詐欺取財罪之部分構成要件行為，其等所為均係詐欺取 財罪所不可或缺之內部分工行為（即取得詐騙贓款），並 相互利用其他成員之行為，以共同達成犯罪之目的，從而 ，被告蔡咏翰、范育凱與另案被告陶彥誠、「陳治良」、 「林信佑」及其所屬詐騙集團其他不詳成年成員間，分別 就其所參與及有犯意聯絡之三人以上共同犯詐欺取財罪之 犯罪事實同負全責，均應論以共同正犯。
( 三) 綜上所述，本件事證明確，被告蔡咏翰、范育凱分別犯如 附表一各編號所示加重詐欺取財等犯行，均已經證明，應 依法論科。
三、論罪：
（一）核被告蔡咏翰附表一編號1 至19所示各次所為、被告范育 凱附表一編號1 至14所示各次所為，均係犯刑法第339 條 之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。（二）又依被告蔡咏翰、范育凱與另案被告陶彥誠、自稱「陳治 良」、「林信佑」等人接洽之過程及參與犯罪之分工內容 ，當可知悉本案應屬三人以上共同犯詐欺取財罪之集團性 犯罪，縱未與所屬詐騙集團其他成員有直接聯繫，仍無礙 於被告蔡咏翰、范育凱與該詐騙集團其他成員間就本案犯 行具有犯意聯絡、行為分擔之認定，業經本院說明如前， 是以：①被告蔡咏翰、范育凱與自稱「陳治良」、「林信 佑」及所屬詐騙集團成年成員間，就附表一編號1 至12所 示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；②附 表一編號13、14所示犯行，係被告蔡咏翰指示被告范育凱 、另案被告陶彥誠一同前往提領詐得贓款，被告蔡咏翰、 范育凱與另案被告陶彥誠、自稱「陳治良」、「林信佑」 及所屬詐騙集團成年成員間，就附表一編號13、14犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；③附表一編號 15至19所示犯行，乃被告蔡咏翰指示另案被告陶彥誠前往 領款，且被告范育凱業於106 年3 月17日上午10時35分許
為警查獲，於翌日經原審法院裁定羈押並禁止接見通信， 有原審法院106 年3 月18日押票存卷可參（見106 年度偵 字第7092號卷一第12頁），被告范育凱顯無參與附表一編 號15至19所示詐欺犯行之可能，故就附表一編號15至19所 示詐騙犯行，應認係被告蔡咏翰與另案被告陶彥誠、自稱 「陳治良」、「林信佑」及所屬詐騙集團成年成員間，基 於犯意聯絡及行為分擔所為，均為共同正犯。
（三）按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實 行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一 罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之 犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評 價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一 之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。而刑法處罰 之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計 算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡， 決定其犯罪之罪數（最高法院108 年度台上字第274 號判 決意旨參照）。經查：
（1）被告蔡咏翰如附表一編號1 至19所示、被告范育凱如附表 一編號1 至14所示各次犯行，分別有持同一帳戶金融卡數 次提領款項、有持不同帳戶金融卡數次同一被害人受騙匯 入款項等行為，惟各次提領行為乃係於密接之時間、地點 為之，且侵害同一被害人之財產法益，其等個別提領同一 被害人匯入款項之行為難以分割，各應包括於一行為予以 評價，均為接續犯，是就被告蔡咏翰、范育凱提領同一被 害人受騙匯入款項之多次行為，分別論以接續犯之一罪。 （2）被告蔡咏翰所為如附表一編號1 至19所示犯行，被告范育 凱所為如附表一編號1 至14所示犯行，就不同被害人遭騙 部分，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。 （3）至臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18566 號移送併辦 部分，與同署106 年度偵字第13678 號、第15130 號、第 17633 號、第20080 號追加起訴書所載犯罪事實關於告訴 人黃亦淨、楊茜棉、陳怡尹、吳雅婷部分為相同事實，且 經移送併辦，本院應併予審理，附此說明。
（四）另被告蔡咏翰於105 年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法 院以105 年度簡字第2348號判決處有期徒刑6 月確定，而 於106 年3 月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前
案紀錄表在卷足參（見本院卷一第99頁、第118 頁），其 於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案附表一 編號15至19所示之有期徒刑以上之罪，就此部分均符合刑 法第47條第1 項累犯之規定。本院參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是 否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被 告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前 案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰 金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否 同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑 ；本院審酌被告蔡咏翰前已因詐欺犯行，經法院判決處刑 確定，本應產生警惕作用，卻於前案易科罰金執行完畢後 數日，即觸犯相同罪質之本案附表一編號15至19所示三人 以上共同犯詐欺取財等犯行，足見其有一定特別之惡性、 刑罰之反應力薄弱，被告蔡咏翰所犯如附表一編號15至19 所示之罪予以加重，尚不致使被告蔡咏翰所受之刑罰超過 其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而 仍有加重法定最低本刑之必要，爰就被告蔡咏翰犯附表一 編號15至19所示部分均依法加重其刑。
四、對原審判決之評價：
（一）刑法於104 年12月30日修正公佈、並於105 年7 月1 日修 正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法 說明一參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於 被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行， 亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從 輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化 」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立 性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑 法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事 訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得與「本 案部分（即罪刑部分）」截然區分，則在檢察官、被告就 原審判決全部提起上訴時，上訴審法院經審理後，倘認原 審判決僅犯罪所得沒收部分有所違誤，而於本案部分認事 用法正確時，上級審自得僅就沒收犯罪所得部分諭知撤銷 （最高法院106 年度台上字第1236號判決意旨參照），合 先敘明。
（二）駁回原判決附表一編號1 至14、16至19所示部分（除附表
一編號7 、9 、13所示沒收犯罪所得數額部分外）： （1）原審以被告蔡咏翰、范育凱就附表一編號1 至14所示加重 詐欺犯行（除附表一編號7 、9 、13所示沒收犯罪所得數 額部分外），及被告蔡咏翰就附表一編號16至19所示加重 詐欺犯行，均罪證明確，適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第 2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告 蔡咏翰、范育凱均年輕體健，不思以己力賺取生活所需， 參與詐騙集團分工，助長詐騙歪風，嚴重危害社會秩序， 所為實有不該，惟念及被告范育凱犯後坦承犯行，積極與 告訴人蔡林金以8 萬元達成和解，於原審辯論終結時已經 清償2 萬8,000 元賠償金（餘款於108 年8 月20日已給付 完畢），有被告范育凱與告訴人蔡林金間調解筆錄、匯款 單據、公務電話紀錄、被告范育凱刑事陳報（二）狀、銀 行存摺內頁交易明細表等附卷可參（見原審卷案第81-1頁 、第202 頁至209 頁，本院卷二第112 頁至第114 頁）， 而被告蔡咏翰未與被害人、告訴人達成和解或徵得諒解， 另參酌告訴人謝文仁、黃亦淨、陳怡尹、陳金章等人意見 ，及被告蔡咏翰、范育凱之犯罪後態度、各自擔任角色分 工、參與犯罪程度、犯罪目的、動機、情節、手段、獲取 之不法利益多寡、告訴人及被害人所受損害金額等一切情 狀，就被告蔡咏翰分別量處如附表一編號1 至14、16至19 所示之宣告刑，就被告范育凱分別量處如附表一編號1 至 14所示之宣告刑，並審酌被告范育凱犯罪之次數、情節、 所犯數罪整體之非難評價及對其施以矯正之必要性，酌定 被告范育凱應執行之刑為有期徒刑5 年2 月。另就附表一 編號1 至6 、8 、10至12、14、16至19所示沒收部分說明 ：①詐欺集團各成員就共同犯罪所得款項，倘未交付予上 游，仍為自身保管中，因其就共同犯罪利得享有事實上處 分權限，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒 收、追徵，倘已將詐欺犯罪所得交付上游，僅分得部分做 為報酬，各成員犯罪所得僅為各人所分得之數認定實際犯 罪利得，就各人分得之數宣告沒收、追徵；又除有其他特 別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事 實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於 非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪 刑項下諭知沒收；②被告范育凱提領如附表一編號1 至6 、8 、10至12、14所示告訴人、被害人受詐騙匯入款項後 ，依指示交付被告蔡咏翰後，可獲得領得款項總額2 ％資
為報酬乙節，業據被告范育凱自承在卷（見106 年度偵字 第7092號卷一第61頁反面，原審卷二第112 頁反面，本院 卷一第375 頁），則被告范育凱擔任車手提領如附表一編 號1 至6 、8 、10至12、14所示款項，業已交付上游部分 ，各取得如附表一編號1 至6 、8 、10至12、14「犯罪所 得之計算」欄所示報酬（共計2 萬380 元），均屬被告范 育凱因犯罪而實際分得之犯罪所得，且被告范育凱於原審 審理、本院準備程序時均供承：伊為警查獲所扣得之現金 41萬元8,058 元，除38萬元為其提款附表一編號13所示（ 詳後述）告訴人謝文仁受詐騙款項外，餘款3 萬8,058 元 均為伊犯本件加重詐欺犯行所領得報酬等語（見原審卷二 第115 頁，本院卷一第376 頁），則被告范育凱犯如附表 一編號1 至6 、8 、10至12、14所示犯罪所得均已扣案， 應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告范育凱 所犯如附表一編號1 至6 、8 、10至12、14所示加重詐欺 取財罪之各罪刑項下分別諭知沒收；③被告蔡咏翰自承可 依被告范育凱、另案被告陶彥誠所交付提領贓款總額，自 行抽取2 ％或3 ％作為報酬（見原審卷二第116 頁），復 依卷內現存證據資料，尚無法證明被告蔡咏翰實際取得報 酬之成數為3 ％，應為有利被告蔡咏翰之認定，以提領總 額2 ％計算其報酬，是被告蔡咏翰收取被告范育凱、另案 被告陶彥誠交付提領如附表一編號1 至6 、8 、10至12、 14、16至19所示告訴人、被害人受詐騙匯入款項後轉交所 屬詐騙集團指定成年成員後，各取得如附表一編號1 至6 、8 、10至12、14、16至19「犯罪所得之計算」欄所示報 酬，均屬被告蔡咏翰犯各次加重詐欺取財罪實際所分得之 犯罪所得，且均未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，於被告蔡咏翰犯如附表一編號1 至6 、 8 、10至12、14、16至19所示各次加重詐欺取財罪之各罪 刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；④扣案如附表二編號2 、3 所示筆記型 電腦（含滑鼠）及讀卡機各1 個，為被告蔡咏翰所有，供 被告范育凱使用查詢扣案金融卡連結帳戶內餘額、方便領 款之用，業據被告范育凱自承在卷（見106 年度偵字第70 92卷一第104 頁反面，原審卷二第137 頁），既屬被告蔡 咏翰所有而交付給被告范育凱實際支配使用，且供被告蔡 咏翰、范育凱共同犯如附表一編號1 至14各次犯行所用之 物，應依刑法第38條第2 項前段，於被告蔡咏翰、范育凱 犯如附表一編號1 至14所示各次加重詐欺罪之各罪刑項下 宣告沒收；⑤扣案如附表二編號4 所示蘋果牌IPhone 6s
行動電話1 具（內含門號0000000000號之SIM 卡1 張）， 為被告范育凱所有、供做被告范育凱與所屬詐欺集團其他 成年成員聯繫、指示前往提款之用，亦據被告范育凱自承 在卷（見原審卷二第137 頁），屬被告范育凱犯罪所用之 物，亦應依刑法第38條第2 項前段於被告范育凱所犯如附 表一編號1 至14所示各次加重詐欺罪之各罪刑項下宣告沒 收；⑥扣案如附表二編號1 所示提款卡共10張，雖為被告 蔡咏翰交付、供被告范育凱使用做為領取詐得款項之用， 然無證據證明扣案之10張提款卡均屬被告蔡咏翰或被告范 育凱所有，自無從依刑法第38條第2 項規定宣告沒收；至 扣案如附表二編號6 所示愷他命1 包，與本案犯罪無關， 不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法尚無不合，量刑 亦屬妥適。
（2）檢察官以原審量刑過輕為由，被告蔡咏翰、范育凱則以原 審量刑過重為由，提起上訴。然按量刑輕重，屬為裁判之 法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當 原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指 為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告蔡咏 翰、范育凱之犯罪情節、犯罪後之態度等一切情狀，並予 以綜合考量，在法定刑內科處其刑，未逾越法定刑度，亦 無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當；至被告范育凱於 本院審理期間之108 年8 月20日，業已全額返還告訴人蔡 林金遭詐騙款項8 萬元，有被告范育凱提出之銀行存摺內 頁交易明細表等附卷可參（見本院卷二第112 頁至第114 頁），然原審就被告范育凱所犯如附表一編號9 所示加重 詐欺取財罪為量刑時，已就被告范育凱坦認犯罪且與告訴 人蔡林金以8 萬元達成和解，並陸續支付款項之犯罪後態 度予以審酌（見原判決書第14頁倒數第10行至第8 行）， 則被告范育凱迄於本院審理期間，始依前開和解筆錄分期 付款支付完畢，難認被告范育凱此部分犯罪情節及個人條 件等量刑因子有所更易，並無構成應撤銷原審判決關於此 部分量刑之事由。從而，檢察官、被告蔡咏翰、范育凱提 起上訴，指摘原審量刑不當，均為無理由，均應予駁回。（三）撤銷原判決關於附表一編號15所示部分： （1）原審就被告蔡咏翰犯如附表一編號15所示罪行，認事證明 確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告蔡咏翰有如理 由欄三、（四）所載之詐欺犯罪前案紀錄，經判處罪刑確 定，甫於106 年3 月23日易科罰金執行完畢，有本院被告
前案紀錄表存卷可稽（見本院卷一第118 頁至第119 頁） ，其於受有期徒刑執行完畢後，於5 年內之106 年3 月31 日故意再犯原判決附表一編號15所示有期徒刑以上之罪， 為累犯，且被告蔡咏翰前因犯相同罪質之詐欺罪，經論罪 科刑及執行，仍未能記取教訓，再犯本案，具有特別惡性 及對刑罰反應力薄弱，且無所受刑罰超過應負擔罪責之情 形，參諸司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，仍應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑，業經本院說明如前 ，原審認被告蔡咏翰犯罪時間係106 年3 月22日某時，而 未論以累犯並依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原審 判決書第14頁），容有違誤。
（2）檢察官以原審量刑過輕、被告蔡咏翰以原審量刑過重為由 提起上訴，均為無理由（詳如前述），然原判決關於附表 一編號15部分，既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由 本院就此部分暨被告蔡咏翰定應執行刑部分，均予撤銷改 判。又本案被告蔡咏翰雖有提起上訴，惟檢察官亦提起上 訴，且原審就此部分判決適用法律既有前述不當情形而應 撤銷，自無刑事訴訟法第370 條第1 項不利益變更禁止原 則之適用，本院就此部分自得諭知較重於原審判處之刑， 附此敘明。
（3）爰審酌被告蔡咏翰正值青年，不思循正當途徑賺取錢財， 為圖輕易賺取金錢而參與詐騙集團，以假冒身分訛詐告訴 人邱麗卿金錢，破壞人與人間信任關係，使告訴人邱麗傾 受有3 萬元之財產上損害，嚴重擾亂社會秩序，具有高度 惡性，雖被告蔡咏翰僅擔任調度、派遣車手提領款項之角 色，其所為惡性及犯罪所生之危害程度非輕，兼衡被告蔡 咏翰犯後坦承此部分犯行，然迄今未能與告訴人邱麗卿達 成民事和解或徵得其諒解之犯罪後態度、其自稱高中（職 ）畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見106 年度偵字 第13870 號卷第11頁調查筆錄受詢問人欄）及其犯罪動機 、目的、手段尚屬平和、生活狀況、於本案中係依詐騙集 團成員指揮，通知車手即另案被告陶彥誠持提款卡提領贓 款，仍屬受支配者之角色，參與犯罪程度較輕微等一切情 狀，量處如附表一編號15「宣告刑及沒收」欄所示之宣告 刑。又本件被告蔡咏翰自承可依另案被告陶彥誠所交付提 領贓款總額，自行抽取2 ％或3 ％作為報酬（見原審卷二 第116 頁），復依卷內現存證據資料，尚無法證明被告蔡 咏翰實際取得報酬之成數為3 ％或全數取得本件詐得款項 ，應為有利被告蔡咏翰之認定，以提領總額2 ％計算其報 酬，是被告蔡咏翰收取另案被告陶彥誠交付提領如附表一
編號15所示告訴人邱麗卿受詐騙匯入款項後轉交所屬詐騙 集團指定成年成員之犯行，其所取得實際犯罪所得為600 元（計算式：30,000x2％＝600 ）。上開犯罪所得雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
（四）撤銷原判決關於附表一編號7 、9 、13所示宣告沒收被告 蔡咏翰、范育凱犯罪所得數額部分：
（1）按刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪 所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違 法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範 圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八 條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」第38條 之2 定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世 基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪 犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂 對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類 似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回 復合法之財產秩序。
（2）關於附表一編號7 宣告沒收被告蔡咏翰、范育凱犯罪所得 部分：
查附表一編號7 所示之告訴人王素貞固遭詐欺集團成員詐 騙依指示匯款16萬元至何聖景設於新竹西大路郵局帳戶（ 局號：0000000 號，帳號：0000000 號），嗣被告范育凱 於106 年3 月15日依指示前往提領款項時，僅領得15萬元 ，即因帳戶異常交易，被列為警示帳戶，剩餘款項遭圈存 而無法提領等情，有上開郵局帳戶客戶歷史交易清單在卷 可稽（見106 年度偵字第15129 號、第15130 號蔡咏翰等 詐欺案附卷之相關人頭帳戶開戶資料及往來明細卷第158 頁），則被告范育凱就此部分所得提領、交付予被告蔡咏
翰之款項僅15萬元，參以被告蔡咏翰、范育凱自承可依提 領贓款總額2 ％計算報酬，是被告蔡咏翰、范育凱就提領 附表一編號7 所示告訴人王素貞受詐騙匯入款項後轉交所 屬詐騙集團指定成年成員之犯行，其等所取得實際犯罪所 得分別為3,000 元、3,000 元（計算式：150,000x2 ％＝ 600 ）。原審以告訴人王素貞遭詐騙匯款總額16萬元計算 被告蔡咏翰、范育凱之實際犯罪所得，即有違誤。 （3）附表一編號9 宣告沒收被告范育凱犯罪所得部分： 被告范育凱與附表一編號9 所示告訴人蔡林金以8 萬元達 成民事和解，並自107 年5 月起按期給付5,000 元，於10 8 年8 月20日已全數履行賠償完畢，有被告范育凱提出之 存摺內頁所示轉帳紀錄為憑（見本院卷二第106 頁至第11 4 頁），應認被告范育凱已將此部分犯罪所得合法發還告 訴人蔡金林，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒 收原審未及審酌，逕以被告范育凱尚未全部履行和解條件 ，為剝奪被告范育凱此部分之犯罪利得而予以宣告沒收， 尚有未洽。
（4）附表一編號13宣告沒收被告蔡咏翰、范育凱犯罪所得數額 部分：
查附表一編號13所示之告訴人謝文仁固因遭詐欺集團成員