臺灣高等法院刑事判決 108年度上更一字第59號
上 訴 人
即 被 告 余皓瑋
上 訴 人
即 被 告 宋翰昇
共 同
選任辯護人 蔡伊雅律師
上列上訴人等即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院107
年度訴字第64號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第11401號、第11590號、第
12155號、107年度偵字第333號），提起上訴，經本院判決後，
由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應於刑之執行前令入勞動場所，強制工作參年。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑拾月，緩刑貳年。
丙○○犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並應於刑之執行前令入勞動場所，強制工作參年；又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、梁竣凱（業經原審判處罪刑確定）自民國106年5月底某日起 ，經由綽號「多多」之戴梓晉（另經偵查起訴）邀約，加入 該詐欺犯罪組織（共同正犯達3人以上，但無證據證明該詐 欺犯罪組織含有少年成員），係以向民眾電話詐騙使渠等交 付金融卡之方式詐取金錢，於同年8月上旬起，負責招募、 仲介向被害人收取金融卡及領取金融卡內贓款之車手即丙○ ○、甲○○加入該詐騙犯罪組織，梁竣凱得以從中牟取丙○ ○、甲○○實行經分派之詐騙犯罪行為後自被害民眾取得款 項1％之利益，丙○○、甲○○則可獲取渠等實行分派之詐 騙犯罪行為而領得款項之3％作為報酬，而自斯時起，共同 參與該具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織而藉此 牟利。丙○○、甲○○並於加入該詐騙犯罪組織約一週後，
在位於桃園市中壢夜市後方攤位旁，質押身分證予戴梓晉， 並自戴梓晉處取得工作機各1支。
二、甲○○、丙○○、梁竣凱與渠等所屬詐欺集團之成員間，遂 共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員 名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，於10 6年8月14日上午10時30分許，先由該詐騙集團真實姓名年籍 不詳之某甲、某乙、某丙成員，接續利用電話假冒健保局人 員、新北市警察、檢察官以查核保險金、偵辦詐欺案件之名 義，向乙○○佯稱其涉及詐領保險金案件，乙○○名下玉山 銀行帳戶經用以詐騙他人金錢，可能會被關，若欲暫緩執行 ，需提供金融卡以便監管其資金流向云云，並於詢問乙○○ 金融卡密碼後，告知乙○○將指派地檢署專員向乙○○收取 金融卡云云，致乙○○陷於錯誤，再由詐騙集團真實姓名年 籍不詳之成員於同日下午4時35分許，以撥打工作機之方式 與甲○○聯繫，要求甲○○依其指示行動，甲○○及丙○○ 即共同依詐騙集團真實姓名年籍不詳之成員之指示，自桃園 市中壢區信陽街，搭乘不知情之司機紀師緯所駕駛之車號00 -0000號自小客車前往新竹市北區愛文街乙○○之住處（住 址詳卷），由甲○○向乙○○收取其所有之中華郵政金融卡 （帳號:00000000000000號）、渣打銀行金融卡（帳號：000 00000000000號）、乙○○之女陳○○所有之中華郵政金融 卡（帳號：00000000000000號）等財物，丙○○則於乙○○ 住處巷口把風，得手後甲○○、丙○○再依詐騙集團真實姓 名年籍不詳之成員之指示，返回桃園市中壢區，詐騙集團真 實姓名年籍不詳之成員復於同日下午7時30分許以工作機告 知上揭3張金融卡之密碼，甲○○即持上揭2張郵局金融卡至 中壢郵局自動櫃員機，分別插入位於該處之自動櫃員機內並 輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認係對該卡有正當權源 之持有人領款而陸續交付現金，而以上開不正方法分別自乙 ○○上揭郵局帳戶提領共計新臺幣（下同）61,000元，自陳 郁雯上揭郵局帳戶提領共計85,000元，丙○○則持上揭渣打 銀行金融卡至渣打銀行中壢分行，將該金融卡插入位於該處 之自動櫃員機內並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認係 對該卡有正當權源之持有人領款而陸續交付現金，而以上開 不正方法自乙○○渣打銀行帳戶提領20萬元，甲○○、丙○ ○再分別至位在桃園市中壢區中美路2段之上海商旅地下室 樓梯口，將提領之上揭款項及上揭金融卡等物交還真實姓名 年籍不詳之詐騙集團成員，甲○○獲得前已預支之計程車資 2,000元及報酬4,400元，丙○○則獲得6,000元報酬，梁竣 凱則由戴梓晉交付其3,400元之報酬。
三、甲○○再與戴梓晉及該詐騙集團其他成員，基於三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財之犯 意聯絡，先由該詐騙集團真實姓名年籍不詳之成員，於106 年9月11日上午11時許，利用電話假冒新北市某派出所警員 ，訛以處理健保之名義，向丁○○佯稱其健保卡在板橋遭不 明人士持以領取之維骨力藥物過多而產生健保問題，若不處 理恐有後續遭調查、入監之可能，因體恤丁○○住在高雄， 且還需照顧中風之配偶而不便親至法院處理，將派員收取郵 局金融卡協助辦理後返還云云，並告知丁○○將指派一位替 代役男向其收取2張金融卡云云，致丁○○陷於錯誤，再由 戴梓晉於翌(12)日上午9時許，以撥打工作機之方式與甲○ ○聯繫，要求甲○○先至桃園市中壢區之早餐店向戴梓晉預 領車資10,000元後，再指示甲○○自桃園市中壢區至高雄領 取金融卡，甲○○即自桃園市中壢區至高鐵左營站後，搭乘 不知情之司機林正昌所駕駛之營業用小客車前往高雄市仁武 區仁雅街123號附近，向等候於該處之丁○○收取其所有之 中華郵政金融卡（帳號:00000000000000號）、丁○○之配 偶葉○○所有之中華郵政金融卡（帳號：00000000000000號 ）等財物，得手後甲○○再依戴梓晉之指示至桃園市埔心火 車站附近之公園會合，並將剩餘之車資及甫取得之上揭中華 郵政金融卡2張交予戴梓晉，戴梓晉再接續於106年9月12日 至15日間，逐日指示甲○○持附表所示被害人之中華郵政金 融卡，於附表所示之提領時間、地點，將金融卡插入位於該 處之自動櫃員機內並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤認 係對該卡有正當權源之持有人領款而陸續交付現金，而以上 開不正方法提領附表所示之金額得手，甲○○因此獲得17, 300元之報酬。
四、案經乙○○、丁○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新 竹地方檢察署檢察官偵辦。
理 由
壹、證據能力說明
一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立 法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳 述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159 條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪 防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決 基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排
除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於 警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法 院102年度台上字第2653號、107年度台上字第3589號判決 意旨參照）。查證人乙○○、丁○○、紀師緯、林正昌、 謝時政於警詢時所述、證人即同案被告梁竣凱於警詢時、 偵查時以被告身分所為之陳述，依前揭規定及說明，於違 反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得 採為判決基礎（然就加重詐欺取財罪名則不受此限制）。 又被告於警詢及偵查時之陳述，對於被告自己而言，則屬 被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制 條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之 例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯 罪之證據。
（二）次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。查證人即同案被告甲○○於偵查中經以證人身 分具結作證後所為之證述，查無顯不可信之情況，上訴人 即被告丙○○及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況， 是依組織犯罪防制條例第12條第1項中段、刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，該等證述自均足作為認定被告丙○ ○組織犯罪部分犯罪事實之證據；證人即同案被告丙○○ 於偵查中經以證人身分具結作證後所為之證述，查無顯不 可信之情況，上訴人即被告甲○○及其辯護人復未釋明有 何顯不可信之情況，是依組織犯罪防制條例第12條第1項 中段、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該等證述自均 足作為認定被告甲○○組織犯罪部分犯罪事實之證據。二、關於三人以上共同詐欺取財之供述證據部分： 按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪 組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外 之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相 關規定，定其得否為證據，最高法院103年度台上字第2915 號判決意旨參照。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下
列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序及審理時，均表示無意見或 同意有證據能力等語明確（見本院卷第64至67頁、第123至 132頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當 ，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、被告2人犯參與犯罪組織犯行部分（即事實欄一）： 被告甲○○、丙○○於偵查、原審及本院審理時，就其參與 詐欺犯罪組織之事實均坦承不諱，並有其等分別於偵查中以 證人身分具結作證後所為之證述在卷可稽（見11401 號偵卷 第97頁正反面、第159 頁反面至第160 頁、11590 號偵卷第 102 頁反面），復有愛心無線計程車行派車載客紀錄單、車 號00-0000號自小客車之車輛詳細資料報表1份、被告甲○○ 、丙○○至告訴人乙○○住處取款沿途監視器翻拍畫面照片 、中壢郵局監視器翻拍畫面照片各1份、內政部警政署反詐 騙案件紀錄表（乙○○、丁○○）各1份、告訴人乙○○所 有渣打銀行、中華郵政存摺影本及106年8月14日交易明細、 被害人陳○○所有中華郵政存摺影本及交易明細、告訴人乙 ○○家用電話於106年8月14日雙向通信紀錄各1份、被告甲 ○○至告訴人丁○○住處附近取款沿途監視器翻拍畫面照片 、內壢郵局、埔心里郵局、監視器翻拍畫面照片各1份、告 訴人丁○○、被害人葉○○所有中華郵政存摺影本及交易明 細各1份在卷可稽（見11401號偵卷第35頁至第39頁反面、第 41頁、第4頁至第5頁反面、第18頁至第19頁、第54頁至第63 頁、第66頁至第67頁；103 年度偵字第333號偵查卷第6頁至 第12頁、第32-1頁至第36頁），查被告2人所參與之集團， 其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，而分別冒 充公務員撥打電話或負責上下聯繫、指派工作、擔任車手頭 或擔任車手向被害人取得金融卡、監視把風、嗣後持金融卡 提領金錢、回收款項等，堪認其等所參與者，係透過縝密之 計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定 期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織 ，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性 及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。被 告2人負責擔任向被害人取得金融卡及持金融卡提領款項之
車手，雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該 犯罪組織之人，亦堪認定。綜上，被告2人參與犯罪組織之 犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、被告2人共同犯加重詐欺取財、非法由自動付款設備取財犯 行（即事實欄二）、被告甲○○犯加重詐欺取財、非法由自 動付款設備取財犯行（即事實欄三）
被告甲○○、丙○○於本院就事實欄二所示犯行均坦白認罪 ，被告甲○○於本院就事實欄三所示犯行亦坦承不諱，並有 告訴人乙○○、丁○○於警詢時之指述及指認犯罪嫌疑人紀 錄表、證人紀師緯、林正昌於警詢時之陳述、愛心無線計程 車行派車載客紀錄單、車號00-0000號自小客車之車輛詳細 資料報表1份、被告甲○○、丙○○至告訴人乙○○住處取 款沿途監視器翻拍畫面照片、中壢郵局監視器翻拍畫面照片 各1份、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（乙○○、丁○○ ）各1份、告訴人乙○○所有渣打銀行、中華郵政存摺影本 及106年8月14日交易明細、被害人陳○○所有中華郵政存摺 影本及交易明細、告訴人乙○○家用電話於106年8月14日雙 向通信紀錄各1份、被告甲○○至告訴人丁○○住處附近取 款沿途監視器翻拍畫面照片、內壢郵局、埔心里郵局、監視 器翻拍畫面照片各1份、告訴人丁○○、被害人葉○○所有 中華郵政存摺影本及交易明細各1份在卷可稽（見106年度偵 字第11401號查卷第35頁至第39頁反面、第41頁、第4頁至第 5頁反面、第18頁至第19頁、第54頁至第63頁、第66頁至第 67頁；103年度偵字第333號偵查卷第6頁至第12頁、第32-1 頁至第36頁），足以佐證被告2人前開出於任意性之自白與 事實相符。綜上各情相互參酌，本案事證明確，被告2人如 事實欄二所示共同加重詐欺取財、非法由自動付款設備取財 犯行，被告甲○○如事實欄三所示共同加重詐欺取財、非法 由自動付款設備取財罪犯行，均堪認定，應予依法論科。參、法律適用
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條 例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪 為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅 迫性或暴力性之組織」；於106年4月19日修正後，該條第1 項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期 徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、
「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要」；再於106年12月15日修正，107年1月3日公布 施行將該條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結 構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性 組織」。被告2人於106年4月19日修法後參與犯罪組織，自 應適用106年4月19日修法後之組織犯罪防制條例處斷。而 107年1月3日修正施行之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯 罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件 即可，比較新舊法結果，自以修正前即106年4月19日修正之 組織犯罪防制條例第2條第1項之規定較有利於被告2人，是 依刑法第2條第1項前段之規定，被告所犯本件參與犯罪組織 犯行，自應適用106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1項之規定。而被告2人所涉組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之罪，於被告2人行為後並未修正，無庸另為新舊法 比較，合先敘明。
二、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得 他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方 法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、 竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由 自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動 付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上 字第4023號判決要旨參照）。又按法院雖不得就未經起訴之 犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯 罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同 一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實 」已在起訴書記載明確，縱漏載所犯部分法條或全未記載， 亦應認為已經起訴(最高法院101年度台上字第4804號判決意 旨參照）。本件被告2人與其所屬詐欺集團成員以詐術騙取 被害人及其家屬之金融卡及密碼後，再冒充本人由自動提款 設備取得帳戶內之款項，自與刑法第339條之2第1項規定所 述情節相符。被告2人所犯刑法第339條之2第1項之以不正方 法由自動付款設備取得他人之物罪部分，起訴書之犯罪事實 已敘及，僅係所犯法條欄漏載該罪名，是揆諸前揭說明，此 部分事實業已起訴，本院自應依法審理，並經本院於審理時 諭知此部分罪名（見本院卷第62至63頁、第122頁），對於 被告防禦權之行使並無任何妨礙，附此敘明。
三、核被告2人事實欄一所為，係犯106年4月19日修正之組織犯 罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪；被告2人事 實欄二所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之
三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2 第1項之非法由自動付款設備取財罪；被告甲○○就事實欄 三所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以 上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2第1項 之非法由自動付款設備取財罪。起訴書證據並所犯法條欄就 被告甲○○犯罪事實欄二部分漏載亦涉犯參與犯罪組織罪嫌 ，業經檢察官當庭補正（見原審訴字卷第50頁反面），併此 敘明。
四、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為 ，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上 字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實 施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第31 10號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。現今詐欺集團 參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為 隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與 提領詐欺所得之人間，二者均係詐欺集團組成所不可或缺之 人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。查本案詐欺 取財之流程，先由不詳詐欺集團成員向被害人施用詐術，使 告訴人及被害人陷於錯誤而交付金融卡予被告或同案被告， 其後再由被告提領現金，並上繳提領所得之款項，則被告2 人與所屬詐欺集團成員間，顯係基於自己犯罪之犯意共同參 與該集團組織之分工，各自分擔犯罪構成要件行為之一部， 相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的無訛。被告2人 與本案詐欺集團成員間雖未必直接聯絡，惟各成員僅負責整 個詐欺犯行中之一部分分擔，被告2人既分擔整體詐欺被害 人過程中之拿取金融卡、提領款項之工作，是依上揭說明， 被告2人自應就本案詐欺集團成員對被害人行騙之行為，與 本案詐欺集團成員共同負責。故就參與犯罪組織部分，被告
2人並非詐欺集團之發起、主持、操縱或指揮之人，故應認 被告甲○○、被告丙○○、同案被告梁竣凱、詐騙集團其他 成員係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯，為必要共犯 （參最高法院81年台非字第233號判例意旨）；被告甲○○ 、丙○○與同案被告梁竣凱、其他詐欺集團成員間，就事實 欄二所示犯行；被告甲○○、戴梓晉與其他詐欺集團成員間 ，就事實欄三所示犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔， 應分別論以共同正犯。
五、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 例意旨參照）。查被告甲○○、丙○○持各該被害人金融卡 ，使用自動提款機接續提領款項；諸此皆係基於同一目的， 在密接的時間而為，手法相同，侵害同一法益，各次提領行 為之獨立性均極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行， 合為包括一行為予以評價較為合理，皆應分別論以接續犯。六、再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合 犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照)。 又按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其 所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行 為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年度台上字第4223號判決意旨參照)。本案被告2人於事實二 欄所犯及被告甲○○於事實三欄所犯三人以上冒用公務員名 義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行 為間，均具局部同一性，以達不法取得被害人財物之單一犯 罪目的，各形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不 可割之一致性或事理上之關聯性，且依一般社會通念，認應 評價為一行為，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應 依刑法第55條規定，從一重論以三人以上冒用公務員名義詐
欺取財罪。
七、辯護意旨雖主張被告2人所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪 間，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應 屬想像競合犯，從重論以三人以上加重詐欺罪云云，然按：（一）犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或 動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參 與。而組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯 罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪 即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同 理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是 否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、 操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事。 故參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯 罪即屬成立；而與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係屬 不同之行為，此亦由106年4月19日組織犯罪防制條例第3 條第1項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成員 ，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重 ，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等語可知一般。（二）被告2 人所參與之犯罪組織並非為某次特定犯罪而組成， 依照前開說明，可見本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本 身，不問參加組織活動之有無，且參與犯罪組織罪並非詐 欺取財之必要方法，詐欺取財罪更非參與犯罪組織罪之當 然結果。再者，依被告丙○○於警詢、偵訊自承：其於10 6年8月初在桃園市中壢區元化路上的娛樂高手網咖認識同 案被告梁竣凱，當下我沒答應，後來我與甲○○沒工作可 以做，我考慮了2、3天便找甲○○一起再去網咖找梁竣凱 ，當下梁竣凱便介紹「多多」給我們認識，隔1個禮拜「 多多」就拿給我與甲○○1人1支工作機，另外怕我收到錢 沒有上繳，所以要求我與甲○○提供身分證質押，之後我 與甲○○便等候工作機指示前往收錢；「多多」交給我與 甲○○1人1支工作機，並跟我們說等候工作機指示再出門 ，之後甲○○於106年8月14日接獲工作機指示；雖然我知 道是要做跟詐騙有關的工作，我還是帶著甲○○去應徵， 梁竣凱知道我們要做詐騙後，梁竣凱就打電話，後來「多 多」就到場，並要求我、甲○○、梁竣凱上車，「多多」 就開車載著我們在附近繞，其間「多多」就介紹工作內容 ，說有面交跟領錢的工作，我跟甲○○考慮後就說只想做 領錢的工作，「多多」就叫我們加他的微信，並說會再通 知我們；「多多」用微信跟我、甲○○聯絡，約我們在中 壢夜市後面的郵局附近的水果攤見面，然後交工作機給我
們；「多多」只有拿我們的證件，並看我們的臉書；我們 拿到工作機之後的2、3天，就接到「多多」交付的工作， 也就是106年8月14日等語（11590號偵卷第4頁反面、第5 頁反面、第82頁反面至第83頁、第102頁反面），被告甲 ○○於警詢自承：丙○○帶我去網咖找梁竣凱，再由梁竣 凱介紹「多多」給我們認識，丙○○警詢所說的是事實等 語（見11401號偵卷第113頁反面），是其等加入犯罪組織 後，與接獲工作機具體指示並犯加重詐欺罪間仍有相當之 時間差距，截然可分，簡言之，被告2人參與詐欺犯罪組 織，然斯時該詐欺集團尚未實施任何詐欺取財之構成要件 行為，且被告2人對於所將要實施之詐欺取財行為，僅有 一抽象之預見，就具體詐欺時間、詐欺何被害人、詐術內 容、提款時間、提款地點、提款方式，尚無所知悉，是其 參與犯罪組織之行為，與其加入詐欺集團犯罪組織後，具 體詐欺各別被害人之詐欺取財行為，並非同一；且所謂「 參與犯罪組織」中「參與」之著手行為，態樣眾多，與「 詐欺取財」中著手需以「以行為人實行以詐財為目的之詐 術行為」之行為亦非同一，是被告甲○○、丙○○所犯上 開參與犯罪組織罪，與其等嗣後所犯之三人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財罪（被告甲○○2罪、被告丙○○1罪 ）間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。（三）刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為 有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被 告2人參與犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃 至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之 行為，與被告2人事後從事組織犯罪行為分屬二事，且被 告2人參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫尚未成形，故 參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對被告而 言並無重複或過度評價之疑慮。辯護意旨認被告參與犯罪 組織與所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺 取財各罪間，為想像競合犯，應從一重處斷，容有未洽， 附此敘明。
八、被告甲○○、丙○○於偵查及審判中均自白上開參與犯罪組 織犯行，是其等所犯此部分犯行應依組織犯罪防制條例第8 條第1項後段之規定，均減輕其刑。
九、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他
一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言， 即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台 上字第899號判例可資參照）。查被告2人犯事實二欄所示加 重詐欺取財犯行及被告甲○○犯事實欄三所示加重取財犯行 ，造成被害人蒙受重大損失，固有不該，實值非難，然被告 2人犯案時均年僅18歲，年輕識淺，涉世未深，一時觀念偏 差而誤入歧途，又為本案犯行前，未曾受有期徒刑之宣告， 有被告2人之本院被告前案紀錄表可參，且被告2人犯後坦承 犯行，業於本院前審審理時業與被害人達成和解並依約履行 完畢（被告2人連帶賠償乙○○、陳○○12萬元、被告甲○ ○賠償丁○○10萬元），有和解筆錄及匯款單據在卷可憑（ 見本院上訴卷第148、152頁、第190頁、第192頁、第196頁 ），再本案詐欺集團詐得之款項雖鉅，然被告甲○○所獲分 配之不法所得為4,400元及17,300元，被告丙○○所獲分配 之不法所得為6,000元，犯罪情節當非召集成員、策畫詐騙 內容使被害人陷於錯誤、指示車手領款並保有鉅額詐得款項 之核心成員可等同併論，如就其犯行量處最低之法定刑（即 有期徒刑1年以上），尚嫌過重，是被告2人所犯如事實二欄 所示加重詐欺取財犯行及被告甲○○所犯事實欄三所示加重 取財犯行，衡情均尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定 減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審審理後，認被告2人犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財 罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： （一）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審 判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑 判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重 之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照） 。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等 一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性 與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力 謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行 和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑 之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被 告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法 益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告2人於本院
前審審理中，業與各該被害人達成和解並依約履行完畢， 已如前述，原審未及審酌，與本院審酌科刑之情狀有所不 同，且應予沒收追徵之未扣案犯罪所得金額亦有更易（詳 後述）。
（二）原審就事實欄二、三所示持各該被害人之金融卡以不正方 法由自動櫃員機取款部分，均漏未論以刑法第339條之2第 1項之非法由自動付款設備取財罪，其法則適用嫌欠允妥 。
（三）再被告2人所犯加重詐欺取財罪之情狀尚堪憫恕，縱科以 法定最輕本刑仍屬過重，原審未適用刑法第59條規定，尚 有未合。
（四）至被告2人上訴以所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪間， 具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應屬 想像競合犯，從重論以三人以上加重詐欺罪云云，然被告 2人所犯參與犯罪組織罪，與嗣後所犯之三人以上共同冒 用公務員名義詐欺取財各罪間，顯係犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰，業經說明如前，此部分上訴核無理由。 惟原審判決既有前揭漏未審酌或違誤之處，即屬無可維持 ，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告甲○○、丙○○未能思尋正當途徑獲取所需，加