臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第983號
上 訴 人
即 被 告 廖莉玲
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院108 年度
審易字第321 號，中華民國108 年4 月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第348 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖莉玲犯侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、廖莉玲於民國107 年12月13日下午1 時許，行經乙○○○位 在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號之住處時，見該住 處大門未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊 盜之犯意，自未上鎖之大門進入乙○○○上開住宅，並於該 住宅二樓乙○○○之子甲○○房間內，徒手翻動抽屜尋找財 物，而著手於竊盜犯行之實行，惟因發出聲響，遭正在房內 就寢之甲○○發覺而報警處理，始未能得逞。嗣經據報到場 之員警當場查獲，始悉上情。
二、案經乙○○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林 地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告廖莉玲 以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告 及辯護人於108 年10月2 日本院準備程序時均不爭執證據能 力，且經被告及辯護人同意援引為本案判決基礎（見本院卷 第209 頁至第210 頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證
明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，認此部分證據資料有證據能力，先予敘明。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷 第208 頁），核與證人即告訴人乙○○○之指訴大致相符（ 見士林地檢署108 年度偵字第348 號卷〈下稱偵字卷〉第29 頁至第31頁），且經證人即在場之甲○○指證無訛（見偵字 卷第33頁至第35頁），並有現場照片3 張、監視器翻拍照片 5 張在卷可稽（見偵字卷第63頁至第71頁），足認被告上開 任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯 行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第321 條之規定業經 修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行 ，修正前刑法第321 條第1 項第1 款規定「犯竊盜罪而有下 列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者」，修正後刑法第321 條第1 項第1 款則規定「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 」，經比較新舊法結果，修正後刑法第321 條第1 項第1 款 規定雖未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種， 然已將罰金刑上限提高，自以修正前刑法第321 條第1 項第 1 款之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，本件自應適用被告行為時即修正前刑法第321 條第1 項第 1 款規定處罰。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 項之侵入住宅竊盜未遂罪。又被告係直接自告訴人住處1 樓 走進家中，因家中大門無上鎖等情，業據證人及告訴人指訴 在卷（見偵字卷第30頁），自與修正前刑法第321 條第1 項 第2 款所定「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」之要件未符
，檢察官認被告所為尚構成修正前刑法第321 條第1 項第2 款之加重事由，容有誤會。
㈢被告前因竊盜案件，於100 年間，經①臺灣板橋地方法院（ 現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以100 年度易 字第2477號判決判處有期徒刑7 月，並經本院以100 年度上 易字第2766號判決撤銷改判為有期徒刑5 月確定；②臺灣臺 北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度易字第2644號判決 判處有期徒刑8 月，並經本院以100 年度上易字第2640號判 決駁回上訴確定；於101 年間，經③新北地院以101 年度易 字第343 號判決判處有期徒刑8 月、6 月，定其應執行刑為 有期徒刑1 年，並經本院以101 年度上易字第1155號判決撤 銷改判為有期徒刑7 月、5 月，定其應執行刑為有期徒刑11 月確定；④臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以101 年度 易字第162 號判決判處有期徒刑5 月、3 月，定其應執行刑 為有期徒刑6 月確定；⑤新北地院以101 年度易字第2859號 判決判處有期徒刑8 月確定；於102 年間，經⑥新北地院以 102 年度易字第328 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑦臺灣 桃園地方法院以102 年度審易字第1132號判決判處有期徒刑 7 月確定；⑧士林地院以102 年度審易字第1343號判決判處 有期徒刑6 月確定；⑨新北地院以102 年度易字第555 號判 決判處有期徒刑10月、9 月、4 月、拘役55日，不得易科罰 金部分定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月，嗣經上訴，由本 院以102 年度上易字第2054號案件受理後，因撤回上訴確定 ；⑩新北地院以102 年度易字第2614號判決判處有期徒刑1 年2 月（共2 罪）、1 年，定其應執行刑為有期徒刑3 年2 月，並經本院以102 年度上易字第2237號判決撤銷改判為有 期徒刑10月（共2 罪）、3 月，不得易科罰金部分定其應執 行刑為有期徒刑1 年6 月確定；⑪新北地院以102 年度易字 第1561號判決判處有期徒刑10月，並經本院以103 年度上易 字第436 號判決撤銷改判為有期徒刑9 月確定，上開①至⑤ 、⑨（其中有期徒刑10月部分）案件另經新北地院以103 年 度聲字第2657號裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年7 月確定 ；前開⑥至⑨（其中有期徒刑9 月、4 月部分）、⑩⑪案件 另經本院以103 年度聲字第3333號裁定定其應執行刑為有期 徒刑4 年6 月確定，接續執行後，於107 年11月9 日縮短刑 期假釋出監，假釋出監前，上揭①至⑤、⑨（其中有期徒刑 10月部分）已於104 年8 月30日執行完畢，有本院被告前案 紀錄表附卷可憑，本院審酌其已有多次竊盜前案紀錄，卻於 受有期徒刑執行完畢後，5 年內又故意再犯本件侵入住宅竊 盜未遂罪，而符合累犯之要件，其既未能因先前刑罰之執行
記取教訓，反故犯罪質、手法相同之竊盜案件，即應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。被告辯稱本件無加重刑罰 之必要云云，並不足採。
㈣被告雖已著手於竊盜行為之實施，惟未生竊得物品之結果， 其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑 ，並依法先加後減之。
㈤被告雖辯稱其罹有「非物質或已知生理狀況引起的非特定精 神病」與「精神疾患」，並領有中度身心障礙證明，其於行 為時身上攜有財物，係因上開疾病導致心神喪失或心神耗弱 ，自有刑法第19條第1 項或第2 項免除或減輕其刑之適用； 況其為低收入戶，下有三子，上有高堂待扶養，原審量刑過 重，請依刑法第57條、第59條、第61條之規定，予以酌減或 免除其刑云云；然查：
⒈被告於107 年12月13日本案發生前之同年11月25日，已因踰 越門扇侵入住宅竊盜未遂案件，經檢察官提起公訴，並由臺 北地院以108 年度審易字第195 號案件審理（嗣後因被告坦 承犯行改簡易程序審理，經臺北地院以108 年度審簡字第11 17號判決判處有期徒刑1 月15日，如易科罰金，以新臺幣10 00元折算1 日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所 ，施以監護1 年），該案曾將被告送至馬偕紀念醫院進行精 神鑑定，依卷附該院鑑定報告書所載之鑑定結果為「⒈根據 本次鑑定所得結果，廖女過去不規則於精神科就醫，但目前 評估認定廖女未有重大精神疾病等問題，而就其過往於兒童 及青春期發展階段可能有行為規範障礙症，在案發當時的主 要精神問題為B 群人格特質（以反社會人格為主）。⒉廖女 雖然領有中度身心障礙手冊（智能不足），然就本次鑑定所 得資料，廖女在13歲時智商為84，21歲時智商為77，23歲時 智商76，37歲時智商為76，故推估其智力應屬邊緣～中下智 能範圍（邊緣性智力），不符合智能不足的臨床標準。⒊廖 女否認在偷竊前有精神緊張感增加、進行偷竊時有感到愉悅 、滿足或舒緩等經驗，同時在行為時有具有獲取利益（財物 金錢）的動機，不符合病態偷竊症的臨床表現。⒋由於反社 會人格特質主要表現即以無法遵從社會規範為主，在目前國 內外司法精神醫學領域中普遍不被認定可以做為精神異常抗 辯的理由。再者就廖女過往類似的行為的經驗中，廖女可以 理解無故進入他人住宅是違法的行為，也具有相當的選擇及 控制能力（廖女會選擇大門沒關及裡面沒人的屋子做為犯案 對象、同時廖女不是每次看到類似情境都會進去，至少有半 數以上的情形都可以忍耐住衝動不進去、不是每一次都會拿 錢等）。故本次鑑定認為廖女在107 年11月25日凌晨6 時許
（即本案發生當時）對於其行為應具有相當的認識能力及控 制能力」（見本院卷第197 頁至第204 頁），可知被告於10 7 年11月25日犯案時，雖有反社會人格為主之B 群人格特質 ，且其因智能不足領有中度身心障礙手冊，但反社會人格特 質主要表現本就是無法遵從社會規範，其事實上具有控制行 為之能力，在犯前案時亦不符合病態偷竊症的臨床表現，故 經鑑定其在該案發生時，對於其行為具有相當的認識能力及 控制能力。而該案犯罪時間與本案犯罪時間既相近，差距不 到1 個月，犯罪手法相類似，本案即得援引上開鑑定意見， 認被告於107 年12月13日本案行為時，對於其行為具有相當 之認識及控制能力，並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不 能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且該能力 亦無顯著減低之情形。至被告於行為時身上是否攜帶財物， 與其在有認識及控制能力之情形下，猶選擇侵入他人住宅為 竊盜犯行一事無涉，本件被告辯稱應依刑法第19條第1 項或 第2 項之規定免除或減輕其刑云云，洵無足取。 ⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告已有多 次竊盜前案紀錄，甫因執行竊盜案件假釋出監，竟於假釋期 間內再為本件侵入住宅竊盜之犯行，幸因遭告訴人之子甲○ ○及時發現，始未得逞，衡其犯罪情節並無何特殊原因或情 狀存在，兼衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂 情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同 情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑或同法第61條 免除其刑規定適用之餘地，是被告請求依刑法第59條、第61 條之規定酌減或免除其刑云云，同屬無據，而不足採。 ㈥撤銷改判之理由：
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： ⒈被告於行為後，刑法第321 條之規定既已修正施行，業於前 述，本件自應於比較新舊法後，依刑法第2 條第1 項前段規 定，適用修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 項之侵入
住宅竊盜未遂罪論處，原審未及審酌上情，即有未恰。 ⒉本件既以修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 項之侵入 住宅竊盜未遂罪論處，其中第1 項之罰金刑部分係規定「得 併科新臺幣10萬元以下罰金」，已載明貨幣單位為新臺幣， 復與94年1 月7 日之刑法修正無涉，於據上論斷欄即無庸援 引刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，原判 決予以引用，亦有不當。
⒊綜上，被告以前詞置辯提起上訴，雖無理由，然原判決既有 前述違誤之處，自應由本院將原判決撤銷予以改判。 ㈦爰審酌被告於行為時為年約37歲之成年人，正值青壯，已有 多次竊盜前案紀錄，甫於107 年11月9 日假釋出監，竟仍不 思循正當途徑牟取財物，反於107 年12月13日即再為本件侵 入住宅竊盜犯行，所為自屬非是，其犯後雖已坦認犯行，且 告訴人事實上並未受有財物上之損害，然被告屢犯竊盜案件 卻不思悔改，次次均執其領有中度身心障礙手冊，於行為時 無辨識行為違法之能力或該能力顯著減低為由抗辯，希冀獲 得法律上之恩典，予以免除或減輕其刑，經前案部分法官准 其所請，給予減輕其刑後，卻未正視問題尋求解決之道，甚 於嗣後有控制行為能力之情形下再度犯案，並更執前詞抗辯 ，其心態實屬可議，併參告訴人表示請求依法處理之意見（ 見本院卷第223 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
三、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第1款、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。