臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2036號
上 訴 人
即 被 告 蘇水榮
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審易字
第1548號，中華民國108 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署108 年度偵緝字第864 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇水榮犯共同踰越牆垣竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇水榮與黃明杰（另案審理）共同意圖為自己不法之所有， 於民國107 年6 月17日凌晨4 時30分許，一同駕駛不知情之 黃明杰父親所有之車號000- 0000 號自用小客貨車，至臺北 市○○區○○○路0 段00巷00號1 樓即簡意濤承租而置放財 物之倉庫外，先由黃明杰翻越圍牆後進入倉庫內，再打開倉 庫門讓蘇水榮進入後，由蘇水榮拉起倉庫內之防盜網使黃明 杰進入擺放貨物處所，繼由黃明杰徒手搬運竊取附件所示之 物交與蘇水榮擺放至車上，2 人得手後即將贓物載至黃明杰 之新北市○○區○○路0 段0 號之工寮藏放，並由黃明杰陸 續販售與不知情之真實姓名年籍不詳之人而換取金錢花用。 嗣因保全婁靜江察覺有異而通知簡意濤派員到場清點發現遭 竊，而報警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所涉被告以外之人 於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官、被告蘇水 榮於本院審判期日中均未爭執證據能力，且本院審酌結果， 認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過
低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供 述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有 證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
上揭事實，業據被告蘇水榮於原審及本院審理時坦承不諱（ 見原審審易卷第59頁、第65頁、第69頁，本院卷第140 頁） ，核與同案被告黃明杰於警詢及本院陳述被告確實有至上址 與其一同搬運附表之物相符（見107 偵19649 卷第41至45頁 、本院卷第137 頁），及有證人婁靜江、陳國芬之證述在卷 ，及監視錄影光碟及翻拍照片、贓物認領保管單、臺北市政 府警察局中正第一分局偵查隊搜索扣押筆錄影本、扣押物品 目錄表影本各乙份、扣押物品照片影本17張、自願受搜索同 意書影本乙份（見107 偵19649 卷第137 至151 頁、第109 頁、第79至85頁、第87至103 頁、第107 頁）在卷可證，被 告自白核與事實相符，堪以採信，犯行洵堪認定。參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第321 條之規定業經 修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行 ，修正前刑法第321 條第1 項第2 款規定「犯竊盜罪而有下 列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣10萬元以下罰金：二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而 犯之者。」，修正後刑法第321 條第1 項第1 款則規定「犯 前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：毀越門扇、牆 垣或其他安全設備而犯之者。」，經比較新舊法結果，修正 後刑法第321 條第1 項第2 款規定雖未更動加重竊盜罪之構 成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以 修正前刑法第321 條第1 項第2 款之規定對被告較為有利， 依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即 修正前刑法第321 條第1 項第2 款規定處罰。二、按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行 為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之 行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡 範圍內，亦應同負其責任（最高法院97年度台上字第2020號
判決意旨參照）。再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡 ，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負 其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之 行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即於 行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。事中共 同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同 正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中 途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。共同犯意 不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意 思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦 足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為 ，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思， 則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。最高法院10 5 年台上字第2708號判決可資參照。本件被告蘇水榮雖稱一 開始沒有和同案被告黃明杰謀議共同行竊，但從黃明杰翻牆 之時，已知悉他應該是去行竊，然仍繼續與黃明杰一起搬運 贓物等語（見本院卷第134 頁），是被告本身雖未翻牆，但 其與同案被告黃明杰應共同負責本件竊盜罪行。是核被告所 為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣加重 竊盜罪。被告就本案之竊盜犯行，與同案被告黃明杰有犯意 之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、又被告前於105 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院以105 年度審簡字第550 號判決判處有期徒刑5 月，於10 7 年4 月20日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表 乙份附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，本應符合刑法第47條第1 項累 犯之要件。惟參酌司法院大法官釋字第775 解釋文以：刑法 第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反 憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則。法院就該個案應依本解釋意旨，應裁量是否加重最低本 刑之意旨，爰審酌被告所犯前案為毒品危害防制條例案件，
而本案係竊盜案件，罪質不同，難認行為人有特別惡性，對 於刑罰反應力薄弱，故不依刑法第47條第1 項之規定論以累 犯加重其刑，附此敘明。
四、至公訴意旨認被告上揭犯行係犯越過「門扇」等安全設備而 竊取財物之加重竊盜罪，惟被告及同案被告黃明杰就上開犯 行並無踰越「門扇」，而係由同案被告黃明杰踰越牆垣，此 部分起訴書應係誤載，應予更正。
肆、撤銷原判決之理由
原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
一、原審於犯罪事實欄載為被告「共同翻越圍牆並撬開安全設備 之防盜網後，開啟鐵門進入倉庫」，惟此部分應係同案被告 黃明杰翻越圍牆後進入倉庫內，再打開倉庫門讓被告進入後 ，由被告拉起倉庫內之防盜網使同案被告黃明杰進入擺放貨 物處所，原審應有誤認，難認妥適。又原審於原判決理由欄 之新舊法比較部分認應適用修正前刑法第321 條第1 項第1 款，容有違誤。另就沒收部分，本件難認被告有分得附表中 之贓物，或對其等有處分權，故不應予以宣告沒收，原審誤 以應對被告宣告沒收，亦非妥適（詳如後述）。二、被告上訴意旨以：伊並未翻越圍牆，僅有幫黃明杰駕車及搬 東西，但本來並不知道要竊盜，且竊取之物價值高達4 百多 萬元，黃明杰竊取之物也沒有分給伊，不應對其宣告沒收等 語。經查被告確未與同案被告黃明杰一同翻越牆垣，但仍構 成本罪共同正犯，業如前述。至沒收部分，按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。而有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟此見解業於104 年8 月11日經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採 沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分 得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院 應視具體個案之實際情形而為認定。查同案被告黃明杰於本 院審理時證稱：竊取物品是載去伊石碇老家，並沒有分給被 告。後來伊有把一些贓物賣掉，賺得一萬多元，也沒有分給 被告。本件已與被害人達成和解，伊要賠償被害人4 百多萬 元等語（見本院卷第137 頁、第136 頁），是難認被告就本 件竊盜有分得何贓物，又本件卷內亦乏積極證據可證被告有 分得犯罪所得，依照前揭最高法院決議，自不宜對被告宣告 沒收及追徵。是此部分，被告上訴應有理由，又原判決尚有 前揭違誤之處，自應由本院撤銷，而為適法之判決。伍、量刑
一、爰審酌被告並非不經世事，明知不可以非法手段竊取他人財 物，竟於知悉黃明杰係竊取他人財物時，不加勸阻，而一起 為之，共同侵害他人財產權，所為誠屬非是；惟參酌被告犯 後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 目前身體健康狀況、受有初等教育之智識程度（見108 偵緝 864 卷第7 頁調查筆錄、原審審易卷第68頁）、與同案被告 黃明杰分工情況，本案遭竊取之財物數量及其價值、被告未 分得財物、部分被竊取物品業經告訴代理人領回（見107 偵 19649 卷第109 頁）、同案被告黃明杰業與告訴代理人達成 和解等一切情狀，量處如主文如第2 項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示儆懲。
二、又本件尚乏證據足認被告獲有犯罪所得，故不予諭知宣告沒 收及追徵，業如前述。至被告與同案被告黃明杰所駕駛車輛 車號000-0000號自用小客貨車係為搬運贓物之用，本為犯罪 工具，然該車並非為被告或同案被告黃明杰所有，而係同案 被告黃明杰之父黃種貴所有，有車輛詳細資料報表在卷可參 （見偵卷第157 頁），又本件尚乏證據可認黃種貴提供本件 車輛供被告2 人行竊之用，故亦不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321 條第1 項
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
附表（原判決遭竊清冊）