臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1739號
上 訴 人
即 被 告 江劍峰
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度易
字第385號，中華民國108 年7月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署107年度選偵字第7號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江劍峰明知徐巧芯於民國107年9月14日在年代新聞台之節目 「新聞面對面」上，並未表示「支持侯友宜再幹掉一次鄭南 榕的選民就把票投給他等」等語，竟意圖散布於眾，基於誹 謗之犯意，於107年9月15日21時54分許，在其位於臺北市○ ○區○○路0段00巷00號1樓之住處，以電腦設備連接網際網 路至「批踢踢實業坊網站」（下稱「PTT 網站」）八卦版， 向他人散佈傳述：「徐巧芯笑稱：支持侯友宜再幹掉一次鄭 南榕的選民就把票投給他 ^_^」等不實之事（下稱系爭文字 ）作為文章之標題，足以毀損徐巧芯之名譽。
二、案經徐巧芯訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地 方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有 明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意 被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之 意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當 事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採 用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴 訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的 而屬適當，法院即得採為證據使用。又按被告於第二審經合
法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事 訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭 陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告 到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不 到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並 兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中 為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引 用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告 以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事 訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證 據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行 判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開 審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查 上訴人即被告江劍峰（下稱被告）於原審已就檢察官起訴所 引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力並未爭執，復於 本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經本院審酌 該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為 本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供 述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158 條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，據其於原審 中固坦承於前開時間、地點，有以系爭文字作為文章標題， 在「PTT 網站」八卦版上發表文章，惟矢口否認有何加重誹 謗犯行，辯稱：伊確實有以系爭文字作為標題，發布文章在 「PTT 網站」八卦版上，但伊認為系爭文字就是節目對話的 場景主題，因為吳秉叡在節目裡提到，侯友宜說再來一次他 還是會用同樣的方式對待鄭南榕，吳秉叡又提到二二八事件 ，並提到陳儀說再來一次還是會這樣幹，這兩個例子應該是 合在一起的，不能拆解，之後告訴人徐巧芯（下稱告訴人） 對主題進行回應，這個主題就是侯友宜再幹掉一次鄭南榕這 個新聞事件，所以告訴人就是在回應吳秉叡提到的這兩個例 子，而對於吳秉叡或綠營來說，鄭南榕就是侯友宜幹掉的， 侯友宜這樣講等於對鄭南榕再做一次人格謀殺，所以告訴人 後來回應的「要面對選民的支持與否」，「支持與否」這句 話正、反面是在一起的，告訴人的意思應該就是像伊標題說 的「支持侯友宜再幹掉一次鄭南榕的選民就把票投給他」； 伊認為系爭文字是事實，即使這不是真實的文字，也應該有
釋字第509 號解釋的適用；如果要求每一個字都跟系爭節目 內容一樣的話，就會有很多記者要被抓去關，且伊下的標題 屬於政治性評論，是針對可受公評之事進行評論，要如何證 明伊是以損害告訴人之名譽為唯一目的？再者，告訴人是政 治人物，是媒體寵兒，更應該受到公評，伊跟告訴人的社會 地位是否對等、告訴人是否為公眾人物等因素，也都應該要 衡量云云。惟查：
（一）被告於107年9月15日21時54分許，在其位於臺北市○○區 ○○路0段00巷00號1樓之住處，以電腦設備連接網際網路 至「PTT 網站」八卦版，而以系爭文字作為文章之標題， 在上開八卦版上發表文章等事實，業據告訴人於警詢中指 訴在卷（見選偵卷第2 頁正反面），並有上開文章之電腦 畫面列印資料、通聯調閱查詢單等證據資料在卷可稽（見 選偵卷第5至10、12至17 頁），復為被告坦承不諱（見原 審卷第34頁），是此部分事實，首堪認定。
（二）按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損 他人名譽之事，為其成立要件。行為人所指摘或傳述之事 是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以 及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。 如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到 社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以毀損被指述人 之名譽。另社會日常生活中，固應對於他人不友善之作為 或言論存有一定程度之容忍，惟仍不能強令他人忍受逾越 合理範圍；如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被 指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡 害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性，即屬 之。又名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決定 之，實應依社會客觀之評價，對其人之真實價值是否已受 貶損而決定之。觀諸被告所發表之系爭文字，其內容係具 體指摘告訴人笑著發表「支持侯友宜再幹掉一次鄭南榕的 選民就把票投給他」等言論，已明確指摘具體之事實，而 告訴人當時係臺北市議員參選人，業據告訴人陳明在卷（ 見選偵卷第2 頁），依社會一般通常觀念為客觀判斷，被 告上開言論自足使一般人對告訴人之人格聲譽及身為政治 人物之發言妥適性產生懷疑，對告訴人之專業或道德形象 、人格評價及社會地位造成負面貶抑，實已足使告訴人名 譽遭受損害。復以被告教育程度為大學肄業（見選偵卷第 3 頁調查筆錄），應有相當之社會經歷與智識程度可知其 以文字散布上開言論，將貶損他人人格及社會評價，是被 告對於上開指摘之具體事實足使告訴人之人格為社會大眾
所輕視而貶損應有所認識，仍決意加以指摘，要難認為其 有正當原因，無法避免不知法律之情狀，被告主觀心態實 具有損害告訴人名譽之故意甚明。
（三）次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障 ，國家應給予最大限度之維護，惟為兼顧對個人名譽、隱 私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播 方式為合理之限制，刑法第310 條第1項及第2項誹謗罪即 係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要 ，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以 對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與 事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘 或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬 真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實 ，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為 真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第 509 號解釋意旨參照）。據此，行為人如能證明其有相當理由 確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應 負誹謗刑責；而無須證明其言論內容，即誹謗之事確為真 實（最高法院93 年度台非字第108號判決意旨參照）；又 上開解釋文對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被 告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責 任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所 為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能 構成誹謗罪刑責（最高法院94年度台上字第5247號判決意 旨參照）。又陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真 實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與 否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，而受言論自 由之保障，僅能藉由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈 明而達去蕪存菁之效果。依司法院釋字第509 號解釋意旨 ，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據 資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實 為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之 基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障 。倘行為人無相當理由確信為真實，只憑主觀判斷而杜撰 或誇大事實而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹 謗罪責。而觀諸系爭文字之內容，已具體指摘告訴人笑稱 「支持侯友宜再幹掉一次鄭南榕的選民就把票投給他」之 事實，依被告供稱：標題是伊對於告訴人在影片中所述內 容的濃縮，有這個內容，伊才有意見的表達，伊係針對政 論節目發表伊的看法等語（見選偵卷第29頁反面），可認
被告應係在觀賞107年9月14日在年代新聞台之「新聞面對 面」節目內容之後，對於告訴人在節目中之發言，具體指 摘告訴人的發言。揆諸上開說明，系爭文字其中事實陳述 之部分，被告自需提出相當之證據資料，由法院審酌判斷 依其所提證據資料，被告是否有相當理由確信其為真實， 方得免於誹謗罪之刑責。被告雖坦承告訴人並沒有在上揭 節目上完整說出系爭文字，其所發布之文字不是真實的文 字等情，經核與原審勘驗被告所指系爭文字所憑據之節目 內容如下：
1.吳秉叡在節目中表示：「我不是說要去處置侯友宜什麼事 情，絕對不是這樣的意思，因為今天侯友宜的那一篇說法 讓我心很痛，為什麼？因為他（侯友宜）講說當年他是奉 命行事，如果再來一次，他（侯友宜）也是會這樣子做， 那代表什麼意思？代表他到現在都不認為當年這樣子的決 定跟這樣的判斷，是有傷害人權的問題。我的意思是，我 們沒有要去追究侯友宜責任，就算是要和解派，你也必須 要去承認當年傷害人權，是不是在你內心，在你每天內疚 神明的時候，要去反省說有沒有真的去做了，當時有沒有 其他更好的判斷，而不要這麼傷害人權。他如果連這一點 點思考的空間都沒有的話，我認為我們根本跟不同層次不 同領域不同想法的人在…，沒辦法對話」。
2.告訴人回應：「他（侯友宜）要自己面對選民的支持與否 ，如果大家都覺得他不好，就不會投他也不會當選」。 3.吳秉叡繼續陳述：「一個人選舉有非常多的面向，他可能 有幾千個點幾萬個點，我覺得說這一個點上面，至少在我 們今天在討論轉型正義的時候，如果你今天回去到發生22 8 時代的陳儀假設還在人世，當然是不可能，他跟你回答 ，我當年也是宣布戒嚴，我也是依照法令，槍斃了這麼多 台灣人，槍斃了那麼多的外省人，槍斃了那麼多的這個原 住民，我覺得我當年再回來一次，我還是這樣幹，如果你 講這種話可以接受嗎？」
4.告訴人則回應：「那民眾會支持嗎？民主的真諦就是讓大 家去做選擇」。
5.吳秉叡表示：「我只是說我難過，因為跟我的價值觀完全 不搭軋」。
6.告訴人表示：「你可以難過沒問題（字幕未顯示）」。 以上有原審108 年5 月8 日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷 第31至33頁），並與臺北地檢署檢察官勘驗筆錄暨「新聞 面對面」網路影片畫面翻拍照片各1 份一致（見選偵卷第 33至42頁反面）。據上開勘驗結果可知，該段節目內容主
要係由吳秉叡發表言論，告訴人僅在過程中為少數的回應 ，其中與系爭文字相關的部分，告訴人係陳稱：「他（侯 友宜）要自己面對選民的支持與否，如果大家都覺得他不 好，就不會投他也不會當選」、「那民眾會支持嗎？民主 的真諦就是讓大家去做選擇」等語，依上開告訴人所述， 僅有表示侯友宜要自行面對選民的檢視，這是民主的真諦 所在等語，除可證明被告自白告訴人未有陳述系爭文字外 ，亦無從據以推得告訴人於上揭節目之陳述有系爭文字內 容之事實。再就上開節目前後對話內容整體觀之，吳秉叡 係針對侯友宜說「當年他是奉命行事，如果再來一次，他 也是會這樣子做」等言論進行評論，認為侯友宜此種言論 似乎並未反省當年的決定或判斷，可能有傷害人權的情形 ，其中吳秉叡並未明確表示「侯友宜幹掉鄭南榕」之語意 ；之後吳秉叡承接先前對於侯友宜上開言論之評論，提到 228 時代的陳儀曾經宣布戒嚴、槍斃人民的事情，雖有將 陳儀的例子與侯友宜的例子一起進行討論的意味，然綜合 吳秉叡前揭言論，表示「沒有要去追究侯友宜責任」、「 是不是要去反省當時有沒有其他更好的判斷，而不要這麼 傷害人權」、「轉型正義」等語，可知吳秉叡僅是以陳儀 的例子強調其先前所述轉型正義、思考或反省的看法，而 未表示侯友宜當年所為的行為，與陳儀在228 時代所為宣 布戒嚴、槍斃人民的行徑相同之意涵，是尚難認吳秉叡所 為陳述內容，有何表示「侯友宜曾經幹掉鄭南榕」之言論 ，亦無從推論吳秉叡有將侯友宜所說「當年他是奉命行事 ，如果再來一次，他也是會這樣子做」的言論，與「侯友 宜再幹掉一次鄭南榕」劃上等號之意。是以，告訴人對於 吳秉叡的場景主題發言進行回應，認為侯友宜要面對選民 的支持與否，如果選民都覺得侯友宜不好，就不會投他， 他也不會當選，民主的真諦就是讓大家去做選擇等語，亦 僅係認為侯友宜的言論、態度或行為舉止是否妥適、是否 符合轉型正義、是否傷害人民感情等等，選民會自行判斷 ，如果認為侯友宜不好，就不會支持他，告訴人並無陳述 「侯友宜再幹掉一次鄭南榕」等語，亦未將「選民支持侯 友宜」與「侯友宜再幹掉一次鄭南榕」結合而為陳述。故 以吳秉叡與告訴人於該節目之對話內容以觀，吳秉叡所陳 ，並無「侯友宜曾經幹掉鄭南榕」之意，而告訴人針對吳 秉叡所述，所為短短幾句話的回應，亦無任何「支持侯友 宜再幹掉一次鄭南榕的選民就把票投給他」之意涵，應可 認定。被告指摘告訴人陳述系爭文字與告訴人在該節目上 所為陳述或回應之內容不僅相差甚鉅，並已顯然脫逸前揭
吳秉叡與告訴人之對話內容，自難認被告具相當理由，可 確信告訴人在節目上有陳述「支持侯友宜再幹掉一次鄭南 榕的選民就把票投給他」乙情屬實。從而，被告並未舉出 任何證據資料，足認其有相當理由確信系爭文字為真實， 亦無從認定其主觀上得以相信其所傳述之事為真實， 卻 透過「PTT 網站」八卦版公開發表上開不實之文字，揆諸 前揭說明，自難謂被告就所發表之上開文字欠缺真實惡意 而無誹謗之故意，自不得解免誹謗罪責。
（四）至被告另辯稱：伊下的標題屬於政治性評論，是針對可受 公評之事進行評論等語，然按對於「事實陳述」之言論， 刑法係透過「實質惡意原則」作為保障言論自由之界限， 對於「意見表達」之言論，則以「合理評論原則」為標準 ，以「善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之 事由賦與保障。查被告所散佈傳述之內容係：告訴人笑著 說「支持侯友宜再幹掉一次鄭南榕的選民就把票投給他」 之文字，乃表達具體之人、事、物之客觀「事實陳述」， 其所為不實之事實陳述，並非單純評述告訴人在前揭節目 所發表言論之意見表達，自不適用刑法第311條第3款意見 表達之免責事由，當無從據前開規定免責，是被告此部分 所辯，自非可採。
（五）綜上，被告並未舉出任何證據資料，足認其有相當理由確 信其所散佈傳述之系爭文字為真實，上開文字客觀上顯有 使告訴人名譽受損之結果，其主觀上有加重誹謗之犯意至 明，被告前開所執之辯解，委無足取。本件事證明確，被 告誹謗告訴人之犯行，洵堪認定。
二、論罪及上訴駁回理由：
核被告所為，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪。原審審 理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第310條第2項、 第41 條第1項前段等規定，並爰以行為人之責任為基礎，審 酌被告明知其散布傳述「徐巧芯笑稱：支持侯友宜再幹掉一 次鄭南榕的選民就把票投給他 ^_^」等不實事實陳述作為文 章之標題，足使不特定之見聞者誤認告訴人確發表上開言論 ，對於鄭南榕之遭遇係抱持冷血、嘲笑態度，自足以毀損告 訴人之名譽，缺乏尊重他人名譽之法治觀念，行為自非可取 ，且犯後否認犯行，猶自信並屢稱其行為為正當，復未與告 訴人達成和解或徵得告訴人之諒解，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、所生危害、從事商業、大學肄業之智識程度、勉 持之家庭生活經濟狀況（見選偵卷第3 頁調查筆錄）等一切 情狀，認被告犯加重誹謗罪，處拘役20日，並諭知易科罰金 之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情
形，其結論尚無不合。本院衡酌本案被告言論係具體事實之 陳述，而非單純出於個人價值判斷或評論，業如前述，是以 探究被告所為是否該當誹謗罪處罰要件，應係以被告是否具 有「實質（真正）惡意」為斷，並無依「合理評論原則」析 論其意見表達有無逾越合理界限，本案僅涉所述內容是否屬 實之真偽問題，與可受公評與否無關，而被告上訴意旨猶執 陳詞而謂其所述屬於可受公評之事，應受言論自由保障云云 ，乃對於法律之適用，容有誤會，尚非可採。被告所為上開 言論，並無相關證據資料以證其所言確有所本，實有重大輕 率之情形，其杜撰前揭系爭文字，散佈傳述具體不實之事實 ，確致告訴人名譽受損，被告主觀上具有誹謗之惡意至明， 該當刑法誹謗罪之構成要件無訛。被告上訴意旨略以原審法 官僅因告訴人未親口說出「候友宜再幹掉一次鄭南榕」這句 話，就抹滅其他事實，且以自身政治判斷、政治解讀、政治 評價，就推翻被告之言論自由，稱之為「不實」之「犯罪」 ，完全是斷章取義，以偏蓋全云云，徒憑己見，指摘原判決 不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。
三、本件審判程序傳票業經合法送達，有本院送達證書可參（見 本院卷第39頁），被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭， 爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。