臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1718號
上 訴 人
即 被 告 呂佩穎
選任辯護人 周慧貞律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度
易字第289 號，中華民國108 年7 月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第6275號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○係址設宜蘭縣○○鎮○○路00○0 ○0 號之「紅心蜓 電子遊戲場業」（起訴書誤載為「紅心蜓電子遊藝場」，下 稱紅心蜓遊戲場）之負責人，與真實姓名、年籍均不詳，綽 號「BOSS」之男子（下稱「BOSS」，無證據證明為未滿18歲 之人）共同意圖營利，基於反覆持續提供賭博場所、聚眾賭 博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自民國107 年8 月 7 日起至同年10月11日下午6 時25分許止，以上開公眾得出 入之「紅心蜓遊戲場」作為賭博場所，擺設如附表編號1 至 11所示賭博性電子遊戲機台做為賭具，與不特定之賭客對賭 ，並由「BOSS」負責聘僱員工、排班及維護電子遊戲機台等 事宜，且自107 年10月間某日起至同月11日下午6 時25分許 止，以每月工作12天，薪資為新臺幣（下同）2 萬5 千元之 代價，僱用同有意圖營利，基於反覆持續提供賭博場所、聚 眾賭博及在公眾得出入場所賭博犯意聯絡之趙儀軒（業經原 審判處罪刑確定）擔任紅心蜓遊戲場開分員，負責電子遊戲 機台開分、洗分及兌換現金之工作。紅心蜓遊戲場內之賭博 方式，係賭客先交付現金或寄幣卡向甲○○或其僱用之趙儀 軒等店員兌換代幣、或由賭客持現金或寄幣卡交付甲○○或 其僱用之趙儀軒等店員依各機台之開分比例開啟機台對應分 數，再讓賭客把玩賭博性電子遊戲機台，賭客得隨時要求洗 分兌換寄幣卡，寄幣卡並得依原開分比例向甲○○或其僱用 之趙儀軒等店員要求兌換現金，而以此方式與不特定人賭博 財物。賭客黃智美、羅宇文、簡宗祐、林政文〔以上4 人均
由臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官為職權不 起訴處分確定〕等人於107 年10月11日進入上開紅心蜓遊戲 場內，並分別持現金交付趙儀軒開分把玩紅心蜓遊戲場內賭 博性電子遊戲機台時，為警持臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭 地院）核發之107 年聲搜字第492 號搜索票，在上開紅心蜓 遊戲場內執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物，始 悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）報請宜蘭 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認 定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料 （包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）及其辯護人對本院提示之卷證，均不爭執其證據能力，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之 情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其 證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據 之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護 人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵查卷第6 至8 頁反面、135 頁正反面、原 審卷第21至23、33、34頁、本院卷第56、57、92、93頁）， 核與同案被告趙儀軒於警詢、偵查及原審供述大致相符（見 他卷第115 至117 頁反面、119 頁正反面、偵查卷第12至13 頁、原審卷第23至25、33、34頁），復經證人即在場賭客簡 宗祐、羅宇文、林政文、黃智美於警詢及偵查中證述屬實（ 見他卷第45至46頁反面、60頁正反面、65至66頁反面、74頁
正反面、77至79、91頁正反面、100 至101 頁反面、105 頁 正反面），並有紅心蜓遊戲場之經濟部統一商業登記資料查 詢、現場照片、手機擷取圖片、羅東分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、宜蘭地院搜索票、房屋租賃 契約書及今日（107 年10月11日）日營業登記表影本等件在 卷可稽（見他卷第15至17、41至43、94至97、107 至112 頁 、偵查卷第14、15、18至29、34至36、81至101 頁反面、14 3 至145 頁），且有如附表所示各項證據在卷足參，足認被 告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博 為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即 所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經 濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱 之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有 以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之 行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照） 。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具 為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及提供茶水、 開分服務等，均應屬經營行為之範疇。又電子遊戲機之程式 ，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純 粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台， 並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機 聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖 （本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號意旨參 照）。是經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之 賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭 客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從 中獲利者，自應論其意圖營利聚眾賭博罪。綜觀被告在公眾 得出入之場所、聚集不特定賭客至其所提供之該場所，並在 該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營賭博電玩營利之 目的，且依常理而言，經營賭博電玩者，莫不圖由賭客之劣 勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則何以經營賭 博電玩自明。是核被告所為，係犯刑法266 條第1 項前段之 在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268 條前段之圖利 供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡被告、「BOSS」與同案被告趙儀軒（同案被告趙儀軒自107 年10月間某日任職時起）等3 人間就上開在公眾得出入之場 所賭博財物、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博犯行，均有犯意
聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性 等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨 參照）。被告自107 年8 月7 日起至同年10月11日下午6 時 25分許為警查獲時止，提供其所經營之「紅心蜓遊戲場」， 擺放如附表編號1 至11所示賭博電子遊戲機台，邀集不特定 多數人前來聚賭，均係反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電 動機台以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並 利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見被告主觀上具 有同一營利之意圖甚明，是被告所為上開3 罪，本質上均具 有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合 多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包 括一罪，應僅分別成立一罪。
㈣又被告係基於一個意圖營利之集合犯意，以一行為而同時觸 犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯圖利聚眾賭博罪，事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：被告、「BOSS」與同案被告趙儀軒（同案 被告趙儀軒自107 年10月間某日任職時起）等3 人間，均有 在公眾得出入之場所賭博財物、圖利供給賭場及圖利聚眾賭 博之犯意聯絡，惟原判決事實欄先記載被告與「BOSS」共同 基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意聯 絡，由被告自107 年8 月7 日起，經營「紅心蜓遊戲場」， 在上開公眾得自由出入之場所擺設電子遊戲台，與不特定賭 客對賭，同案被告趙儀軒則自107 年10月間某日起，受僱於 被告，在「紅心蜓遊戲場」擔任開分員，與被告共同基於意 圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意聯絡，負 責遊戲機台開分、洗分及兌換現金之工作，然其理由欄內僅 僅認定被告與同案被告趙儀軒2 人有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯，其事實與理由之記載前後矛盾，尚有未洽 。被告以原審量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當，雖 無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決 關於被告部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無前科，有本院前案紀 錄表在卷可參（見本院卷第35頁），素行尚稱良好，年輕力 壯，不思以正當途徑牟取所需，竟與「BOSS」共同經營「紅 心蜓遊戲場」、擺設設如附表編號1 至11所示賭博性電子遊 戲機台做為賭具，與不特定之賭客對賭，並僱用同案被告趙 儀軒為開分員，負責電子遊戲機台開分、洗分及兌換現金之 工作，共同以此方式在公眾得出入場所賭博財物，又提供賭 博場所及聚眾賭博以營利，捨正當合法之途徑不就，希冀迅 速不法利益，助長賭博僥倖圖利風氣，所為影響社會治安， 應予非難，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、其雖為紅心蜓遊戲場負責人，惟實際係由「 BOSS」負責聘僱員工、排班及維護電子遊戲機台等事宜之犯 罪情節，於原審自承智識程度為大學畢業、未婚、無小孩（ 見原審卷第34頁）、目前在日立營造股份有限公司任職（見 該公司在職證明附於本院卷第75頁）、於警詢時自承家庭經 濟狀況為勉持（見偵查卷第6 頁）等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
㈢沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告為本件 賭博等犯行之犯罪所得為15萬元，業經被告於原審自承在 卷（見原審卷第25頁），爰依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵 其價額。
⒉扣案如附表編號1 至16、22所示物品，分別為當場賭博之 器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否， 均應依刑法第266 條第2 項規定，沒收之。
⒊扣案如附表編號17至21所示物品，均為被告所有，且供本 案犯罪所用之物，亦經被告供承在卷（見原審卷第32頁） ，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，均宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官何明禎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266 條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268 條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────────────┬─────┬────┐
│編│扣 案 物 名 稱 │數量 │備 註│
│號│ │ │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│1 │「彈珠大王」電子遊戲機台 │3 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│2 │「HUGA」電子遊戲機台 │2 台 │含IC版 │
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│3 │「多福多財」電子遊戲機台 │12台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│4 │「武媚娘」電子遊戲機台 │1 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│5 │「熊貓大俠」電子遊戲機台 │2 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│6 │「新潘金蓮」電子遊戲機台 │2 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│7 │「水滸傳」電子遊戲機台 │2 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│8 │「獵魚高手」電子遊戲機台 │1 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│9 │「威鯨四代神龍傳」電子遊戲機台 │1 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│10│「滿天星」電子遊戲機台 │6 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│11│「三國爭霸」電子遊戲機台 │2 台 │含IC版 │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│12│5 千點寄分卡 │10張 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│13│1 千點寄分卡 │26張 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│14│5 百點寄分卡 │27張 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│15│1 百點寄分卡 │22張 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│16│贈分卡 │1 本 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│17│會員名冊 │1 本 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│18│交戰手冊 │1 份 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│19│電話聯絡簿 │1 本 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│20│今日（107 年10月11日）日營業登記表│1 份 │ │
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│21│數位相機 │1 臺 │含記憶卡│
├─┼─────────────────┼─────┼────┤
│22│現金 │109,907 元│新臺幣 │
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