臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1615號
上 訴 人
即 被 告 江榮照
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度審易字
第520 號，中華民國108 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107 年度偵字第32307 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江榮照前於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以100 年度訴字第1958 號判決判處有期徒刑7 月確定；又於同年間因竊盜案件，經 原審法院以102 年度審易緝字第8 號判決判處有期徒刑8 月 確定；前開2 罪刑，經原審法院以102 年度聲字第1121號裁 定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於103 年1 月17日縮短刑 期執畢出監（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟意圖 為自己不法之所有，與真實姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之 成年男子，共同基於竊盜之犯意，於107 年10月23日晚間10 時30分許，由江榮照駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭 載「阿賢」前往桃園市○○區○○路00號工地前，兩人下車 後即翻爬工地大門口設置之鐵製圍籬，進入工地之地下室內 搜尋財物，並徒手竊得葉兆祥所有之車牙機、大型電鋸各1 台、切割機2 台、手工具1 組；王文男所有之車牙機、電鑽 、手提電焊機、小台砂輪機各1 台、手工具1 組得手，旋即 駕車離開現場。嗣葉兆祥、王文男察覺遭竊而報警處理，經 警調取監視器錄影畫面而查悉上情。
二、案經葉兆祥、王文男訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官就本判決下列所引被 告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞 辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；上訴人即 被告（下稱被告）江榮照經本院合法傳喚，雖未於審理期日 到庭表示意見，惟其於本院準備程序中，並未爭執證據能力 （見本院卷第86、87頁），本院審酌該些供述證據作成時， 核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當 ，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據 ，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序時，均坦承不諱（見偵卷第2 至4 、40頁、原審卷第64、 72頁、本院卷第86頁），核與證人即告訴人葉兆祥於警詢中 之陳述（見偵卷第10、11頁）、證人即告訴人王文男於警詢 、原審、本院準備程序時之陳述（見偵卷第13、14頁、原審 卷第65、66、72頁、本院卷第88頁）及證人江柯閃於警詢中 之證述（見偵卷第16、17頁），情節相符，復有現場暨監視 器翻拍照片共18張、車輛詳細資料報表1 紙在卷可稽（見偵 卷第19至24頁），足見被告上開出於任意性之自白確與事實 相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行明確，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將門扇、牆垣、其他安全 設備並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅 或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「牆垣」係指以 土磚石作成者，包括住宅或建築物之牆壁，及圍繞房屋或其 庭院土地上之圍牆；而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣 以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言；又該條款所謂 「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，祇要毀壞、踰 越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該 當於前揭規定之要件（最高法院25年度上字第4168號、45年 度台上字第1443號、55年度台上字第547 號判決意旨參照） 。經查，本件工地大門設置之鐵製圍籬具有隔絕、防閑之效 用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，被告翻 爬踰越該鐵製圍籬而進入工地地下室行竊，使該鐵製圍籬失 其防閑作用，當屬踰越安全設備竊盜甚明。核被告所為，係 犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪，公訴 意旨認被告係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，顯有未洽
，惟因起訴之基本社會事實同一，且原審審理時及本院準備 程序中，已諭知罪名及所犯法條（見原審卷第65頁、本院卷 第85頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第30 0 條規定，變更起訴法條。又被告與真實姓名年籍不詳、綽 號「阿賢」之成年男子，就上開加重竊盜犯行有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈡關於累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告有如事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨：刑 法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關 機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該 個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現 行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情 形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告前曾於95年間，因 加重竊盜案件經法院判處有期徒刑7 月確定，嗣又於102 年 間，因加重竊盜案件經法院判處有期徒刑8 月確定，其前已 有2 次竊盜犯行，竟又再為本件加重竊盜犯行，被告一再違 犯罪質相同之犯行，顯見其守法意識及對刑罰反應力薄弱， 經審酌其前科情形，並權衡罪刑相當與比例原則，認有加重 其刑之必要，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、原審經審理結果，認被告犯行罪證明確，因而適用刑法第28 條、第321 條第1 項第2 款、第47條第1 項、第38條之1 第 1 項前段、第3 項、第4 項等規定，並審酌被告正值壯年， 不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而共同竊取他人之 財物，所為殊無可取，惟念其犯後坦認犯行，兼衡其犯罪之 動機、目的、手段、竊得財物之價值、對告訴人渠等造成之 損害，及其智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，量處有 期徒刑9 月。復就沒收部分說明：按「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條 之1 第1 項、第3 至5 項定有明文甚明。又按供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之，刑法第38條第2 項前段有明文規定。而共同正犯因相互 間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之
原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應 為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參 照）。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院 向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上 字第2613號判例、66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡，業 經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改 採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失 者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪 所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定 之（最高法院105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。本 案中未扣案之犯罪所得即大型電鋸、電鑽、手提電焊機、小 台砂輪機各1 台、車牙機、切割機各2 台、手工具2 組，為 被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子犯本案之 罪所取得之財物，而上開竊得之物業已變賣得款7000元，並 由被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子各分得 3500元等情，業據被告於偵查時供承明確，被告變賣告訴人 渠等之物因而獲得財產上利益，雖未扣案，仍屬刑法第38條 之1 第4 項所稱變得之物而為被告之犯罪所得，爰依刑法第 38條之1 第1 項前段於被告所犯該罪項下宣告沒收，然因上 開犯罪所得未扣案，爰依刑法第38條之1 第3 項規定，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其 認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告患有重大疾病，雖努力工作仍欠下 許多債務，還經常遭受不平等待遇，本案係因損友引誘才犯 罪，為此請求從輕量刑云云（見本院卷第33至35頁）。惟按 ，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年 台上字第5002號判決要旨參照）。本件原審判決已以被告之 責任為基礎，敘明依累犯規定加重其刑，並詳予審酌刑法第 57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑 度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上 不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形 ，核與罪刑相當原則無悖，自無不合。而被告先前已有2 次 加重竊盜論罪執行紀錄，本件屬第3 次犯行，先前加重竊盜 犯行所量處之刑度，已有逐次加重其刑之情，最近一次經判
處有期徒刑8 月，卻未見收效，可見被告未能警惕悔改，被 告猶以上開情詞主張原審量刑過重，請求予以輕判云云，難 認有據，其上訴為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之 成年男子，於前揭時、地除竊得上開物品外，尚有竊取告訴 人王文男所有之大台砂輪機2 台、車牙機車盤4 片等物云云 ，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第320 條之竊盜罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判決意旨參照）。
㈢經查，證人即告訴人王文男固於警詢中證稱：我遭竊走的財 物是車牙機、大台砂輪機2 台、電鑽、手提電焊機、小台砂 輪機、車牙機牙盤4 組、手工具1 組，價值10萬元左右等語 （見偵卷第14頁），惟被告自警詢、偵查及原審準備程序中 ，始終否認有竊取大台砂輪機、車牙機車盤等物（見偵卷第 3 、40頁、原審卷第64頁），而此部分除告訴人王文男之單 一指述外，別無其他證據可資佐證被告確有竊取告訴人所有 之大型砂輪機2 台、車牙機牙盤4 片等物，揆諸前揭說明， 尚難遽認被告有此部分竊盜犯行，而此部分雖不能證明被告 犯罪，惟因公訴人認此部分，與前開經本院論罪部分，係屬 單一竊盜行為之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其 陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以
上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。