臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2899號
上 訴 人
即 被 告 薛高良
選任辯護人 巫宗翰律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度
訴緝字第14號，中華民國107 年7 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署92年度偵字第18841 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂及定執行刑部分均撤銷。
薛高良犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
本院撤銷改判及上訴駁回部分，就有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、薛高良明知具有殺傷力之制式手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械 管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持 有制式手槍及子彈之犯意，於民國90年3 月間某日，在桃園 縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）「奪標KTV 」，自真實 姓名年籍均不詳之友人處，取得具有殺傷力之奧地利GLOCK 廠製17型口徑9 釐米制式手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號 ：1102151266號）1支及口徑9釐米制式子彈2顆而持有之； 嗣於92年8月28日凌晨持該槍彈並擊發1顆子彈後（詳後述） ，繼續持有該手槍及所餘子彈1顆，至92年9月2日為警查扣 時為止。
二、薛高良於92年8 月28日凌晨4 時10分許，在桃園縣桃園市（ 現改制為桃園市○○區○○○路0 號「錢櫃KTV 」前，與斯 時坐在KTV 外面等候同行友人鄭智瑋駕車前來搭載之胡文斌 、陳裕成互看不順眼而發生口角，而斯時胡文斌之同行友人 黃明宏亦步出KTV 外面。薛高良預見持制式手槍及子彈朝他 人軀幹部位開槍射擊，射出之子彈極可能嚴重破壞人體重要 器官而致人死亡，猶基於縱致他人死亡亦不違背其本意之不 確定殺人故意，先持上開制式手槍，以握把底部敲擊胡文斌 頭部數下，致胡文斌蹲低身體，再以槍口抵住胡文斌右側肩 頸部位射擊1 槍，致子彈自胡文斌右肩胛骨下方穿進身體， 進入胸腔後穿過右上肺葉，再經右下肺葉穿過橫膈膜，沿後 腹腔傷及右腎上腺及腎臟周圍軟組織，最終留於右側臀部皮 下位置，胡文斌因而受有大量氣血胸及右胸、右橫膈、右腹 穿刺傷等傷害，經送醫後始倖免於死亡。嗣經轄區員警策動 薛高良出面，薛高良始於同年9 月2 日凌晨3 時10分許，主
動至桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園 分局說明案情，並帶同員警前往棄置槍彈之地點，當場扣得 前開制式手槍1 支及子彈1 顆，始悉上情。
三、案經胡文斌訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別 情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先 前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足 以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年 度台上字第5979號刑事判決要旨參照）。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 而第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為 與法院介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證 據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示 同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之 要件者，若已就該證據實施調查程序，即告確定，自無許 當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性 之要求。此一同意之效力，其於再開辯論不論矣，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其 效力（最高法院106 年度台上字第1084號刑事判決意旨參 照）。
㈢證人即告訴人胡文斌警詢筆錄之證據能力：
關於告訴人92年9 月2 日警詢筆錄，被告及辯護人主張為 被告以外之人於審判外陳述，不同意有證據能力。經查： 告訴人上開警詢筆錄內容，其中針對被告是否故意持槍朝
其身軀射擊一事，與其嗣後於原審94年3 月3 日審理時之 證詞不符，且該等不符處正係證明被告主觀上有無殺人故 意所必要。而告訴人於92年9 月2 日警詢時證述，距離其 於92年8 月28日在錢櫃KTV 遭槍擊之時間較近，斯時記憶 深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之 可能性較低，對人、事、物皆有清楚、明確且相當自然之 陳述，復與其後在檢察官面前供述之內容大致相符，衡情 當時未受他人干預，較少權衡利害得失；反觀其於94年3 月3 日原審審理時證述遭槍擊之經過，其內容尚有如後述 之不合理處，且其在作證前二日方與被告達成和解，實有 可能因此影響其證詞可信度，是從客觀上之環境或條件等 外部情況加以觀察，告訴人警詢陳述有足以取代其審判中 經反對詰問下證詞之可信性保證，具有較可信之特別情況 ，且為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條 之2規定，具有證據能力。
㈣證人黃明宏、陳裕成警詢筆錄之證據能力：
關於證人黃明宏、陳裕成之警詢筆錄，被告及辯護人主張 係被告以外之人之審判外陳述，不同意有證據能力。惟查 ，被告及其原審辯護人於原審準備程序中，已明示同意黃 明宏、陳裕成之警詢筆錄有證據能力（原審訴緝卷第33頁 反面），且經原審審查具備適當性要件後，於審理時踐行 法定之調查程序，並為原審判決之基礎。依前述最高法院 106 年度台上字第1084號刑事判決意旨，為維護訴訟程序 安定性及確實性，自不容被告撤回該同意或重行爭執證據 能力，是均有證據能力。
㈤本判決引用之其他各項供述及非供述證據，檢察官、被告 及辯護人均同意有證據能力（本院卷第146 至149 頁）， 本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事， 認以之作為證據應屬適當，自均具有證據能力。二、事實一未經許可持有槍彈罪部分：
訊據被告就其自90年3 月間某日起未經許可持有具有殺傷力 之手槍1 支及子彈2 顆，嗣於92年8 月28日凌晨擊發1 顆子 彈後，繼續持有該支手槍及所餘子彈1 顆至92年9 月2 日為 警查扣時為止之事實，均坦認不諱，並有扣案槍彈照片3 張 、起獲槍彈照片4 張、扣押物品清單1 份在卷可稽（偵卷第 22、26至27、38頁），復有該手槍1 支及子彈1 顆扣案可佐 。扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定是否具有殺 傷力，鑑定結果：「一、送鑑制式手槍壹支（槍枝管制編號 1102151266號），認係奧地利GLOCK廠製造之17型口徑9mm制 式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈使用，認具
殺傷力。二、送鑑子彈壹顆，認係口徑9mm制式子彈，認具 殺傷力。」等情，有該局92年11月27日刑鑑字第0920170421 號號槍彈鑑定書1份在卷可憑（偵卷第40至49頁），堪認上 開槍彈屬具有殺傷力之制式手槍、子彈。綜上足認被告有前 述未經許可持有槍彈犯行，事證明確，至堪認定，應依法論 科。
三、事實二殺人未遂罪部分：
訊據被告固坦承於事實二所載時地，持上開手槍以握把底部 敲擊告訴人胡文斌頭部數下，致告訴人蹲低身體，嗣告訴人 之右肩頸處遭該槍枝所擊發子彈射入，而受有事實二所載傷 勢等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其當時 與綽號「辛隆」、「黑豹」及「阿勇」等友人在錢櫃KTV 前 方花臺處，與對方發生口角衝突，對方稱要叫人來，其遂向 「黑豹」取得裝有上開槍彈之提包，並從中取出槍彈欲嚇唬 對方，告訴人以雙手抱頭半蹲，其則右手持槍以握把底部朝 告訴人頭部由上往下敲擊數下，詎料再次敲擊就聽到「碰」 一聲，其不知道為何會擊發，其並無殺害告訴人之意等語。 被告辯護人則主張：被告與告訴人並無深仇大恨，僅偶因細 故而生本案，被告並非朝告訴人頭部或心臟等致命部位射擊 ，告訴人傷口亦非在致命部位，被告在告訴人受傷倒地後亦 未持續射擊，綜此可見被告確無殺人犯意等語。經查： ㈠告訴人及證人陳裕成、黃明宏於警詢及偵查中證稱被告持 槍頂住告訴人肩頸部、拉動滑套及扣下扳機：
⒈告訴人於92年9 月2 日警詢時證稱：當時其與黃明宏、 陳裕成坐在錢櫃KTV 前面的花臺等待友人鄭智瑋開車前 來，期間有一輛廂型車停車，下來4 、5 名男子，其中 有一名男子看其不爽，要其不要再看他，要不然其就會 出事情，不久就有4 、5 名男子對其圍毆，其中一名男 子持槍朝其右肩射擊，子彈穿入身體卡在其臀部骨盤上 等語（偵卷第14頁反面至第15頁）。於檢察官訊問時亦 證稱：其在錢櫃KTV 等朋友開車前來，對方下車後一直 看著其及友人，其詢問對方有認識嗎，對方回稱其再講 就出事情，嗣其的朋友開車抵達後，其準備要離開時， 就遭到對方4 、5 個人押在地上毆打，被告有拿槍敲擊 其頭部4 下，此係因其知道有重物在敲擊其的頭部，之 後其聽到槍拉把的聲音（即拉動滑套的聲音），再轉頭 過去看，被告已經用槍頂住其頸部後方中間位置，直接 開了一槍等語（偵卷第56至58頁）。
⒉證人即在場之人陳裕成於92年8 月28日警詢時證稱：鄭 智瑋當時先去開車，黃明宏與櫃台的人在講話，其與告
訴人則是一起走到KTV 外面坐著等車。有一名男子突然 走近與告訴人講話，似乎在講坐檯小姐的事情，而在前 開男子旁邊的另一名男子對其與告訴人稱「看什麼（台 語）」，其認為對方應該是酒醉，所以沒有理會對方， 但告訴人回稱「有什麼事（台語）」，對方稱是四海幫 ，告訴人便與對方開始打架，對方有人上前阻止二人打 架，其亦站起準備上前阻止，但旁邊有一名男子要其坐 好，並稱沒有其的事情，其再轉頭看告訴人時，發現有 一名男子拿槍抵住告訴人背部，其不知該名持槍男子講 什麼話，突然開槍打中告訴人右邊背部，告訴人因此倒 在地上，對方全部的人隨即坐車離去等語（偵卷第20頁 正反面）。於93年3 月19日檢察官偵查中證稱：其與告 訴人坐在前面等車，遠遠聽到有人說「看什麼（台語） 」，其等沒有回話，對方又走到前面講一次「看什麼（ 台語）」，告訴人回答「我不認識你」，對方的朋友有 攔住要衝過來的人，但是攔不住他，還是衝過來動手毆 打告訴人，然後全部的人就上前圍住告訴人開始毆打， 而且有人在旁擋住其，要其不要管這件事，其後來看見 被告拿槍出來，頂住告訴人頸部靠近肩膀的位置罵三字 經，隨後開了一槍隨即離去等語（偵卷第95頁）。 ⒊證人即在場之人黃明宏於93年3 月19日檢察官偵查中證 稱：其比較慢下來，聽到在場有人說「看什麼（台語） 」，隨後對方將其等圍住，即遭到對方毆打頭部，對方 拿槍出來的時候，其有上前把槍拉開，其只看見手有開 槍的動作，及看見對方是在扣扳機，但沒看到對方的臉 等語（偵卷第95頁）。
⒋依上揭告訴人及證人陳裕成、黃明宏之證詞，相互勾稽 ，足見案發當時，被告與告訴人先起口角爭執，被告與 同行友人開始毆打告訴人，之後被告取出手槍敲擊告訴 人頭部數下，告訴人乃蹲低身體，被告再持該手槍抵住 告訴人右側肩頸附近位置，拉動滑套將子彈上膛，並扣 下扳機擊發一顆子彈。
㈡告訴人及證人陳裕成、黃明宏在原審均改稱未明確見到被 告持槍射擊告訴人等語，並不足採：
⒈告訴人於94年3 月3 日在原審審理時證稱：其知道有被 硬物敲擊，因此整個人蹲了下去，其有轉頭查看，看見 一把手槍，似乎是握著敲，但被敲擊的過程中其沒有聽 到任何聲音。其在檢察官偵查中證稱聽到的聲音，應該 是指被硬物敲到頭部的聲音，似乎不是槍枝拉滑套後再 鬆開滑套所發出的聲音，其再把頭回正時，就遭到槍擊
等語（原審卷第237 至238 頁），固與其先前於警詢及 偵查中所述不同。惟告訴人在原審又證稱：其係陸軍裝 甲兵退伍，當兵時也有打過靶。就本案而言，其認為事 情經過許久，而且已與被告和解，被告願意賠償30萬元 ，故不打算再對被告提出告訴，其要撤回告訴等語（原 審卷第238 至239 頁、第241 至242 頁），併參以卷附 被告與告訴人於94年3 月1 日和解書影本1 份（原審卷 第270 至271 頁），顯見其2 人在原審開庭前二日已達 成和解，且告訴人在服役期間既有打靶訓練之經驗，自 應知悉槍枝拉動滑套將子彈上膛所發出之聲音，實與槍 托敲擊頭部所發出之聲音大相逕庭，應無誤認可能。可 見其於原審審理時之證述，應屬事後迴護被告之詞，要 難據為有利被告之認定。
⒉證人陳裕成於94年3 月3 日原審審理時證稱：其轉頭查 看時，看見有人手上拿一把手槍，並持該把手槍敲擊告 訴人，起碼有2 下，再轉頭回去看的時候，看見該把手 槍噴出火光，並射向告訴人身體，告訴人此時身體是蹲 下的姿勢，隨後就趴在地上等語。證人黃明宏於94年3 月3 日原審審理時則證稱：對方當時稱把東西拿出來， 在對方拿出手槍後，才知道他要拿的是手槍，之後一場 混亂，就聽到槍聲等語。陳裕成及黃明宏上開證詞，與 其等於警詢或偵查中證稱有目擊被告持槍抵住告訴人背 頸部後開一槍等情，固有不同。然人類對於事物之注意 及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般 ，對所發生或經歷之事實能以機械式無誤地捕捉，亦未 必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於 過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自 難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，更 何況證人陳裕成於同日原審審理時亦證稱：本案因時間 過了許久，其現在也不太記得，應該是製作警詢筆錄時 對當時的情形記得比較清楚等語（原審卷第222 頁）、 證人黃明宏亦於同日原審審理時證稱：伊在檢察官訊問 時稱有看見開槍的手，而且看到在扣板機，就是看見手 有開槍的動作，伊是按照當時記憶所述、而非亂講等語 （原審卷第229 頁）。以此可見，陳裕成及黃明宏先前 在警詢及檢察官偵查中之證詞，方屬事實；是尚難以其 二人於原審審理時所為不同於先前在警詢或偵查中之證 述，逕採為有利被告之認定。
⒊綜上，告訴人、陳裕成、黃明宏嗣後於原審審理中之證 詞，尚不足為被告有利之認定，應以其三人於警詢及檢
察官偵查中之證詞為可採。
㈢被告係故意向告訴人開槍射擊，而非槍枝走火： ⒈被告辯稱：其當時只是以手槍握把底部敲擊告訴人頭部 數下，再次敲擊就聽到「碰」一聲，其不清楚為何擊發 等語。依被告所辯，其並非故意對告訴人開槍，而係在 持槍敲擊告訴人過程中不慎走火擊發子彈所致。 ⒉依卷附財團法人長庚紀念醫院（林口分院）93年12月7 日（93）長庚院法字第1218號函覆原審之病歷影本及X 光片照片（原審卷第42頁至第142 頁）、告訴人之長庚 紀念醫院診斷證明書（偵卷第24頁），告訴人因本案槍 擊受有「右胸穿刺傷、右橫膈穿刺傷、右腹穿刺傷」等 傷害。再經原審向長庚紀念醫院函詢子彈進入告訴人身 體之路徑，據覆：「依當時病情研判，病患槍傷之子彈 應由右肩胛骨下方進入胸腔後穿過右上肺葉，且經右下 肺葉後再穿過橫隔膜，造成病患大量氣血胸之病況。後 又沿後腹腔再傷及右腎上腺及腎臟周圍軟組織，最後子 彈留於右側臀部皮下位置。」等語，亦有該院林口分院 94年4月22日長庚院法字第0224號函暨所附槍傷傷勢路 徑圖表1份在卷可憑（原審卷第254頁至第255頁）。而 據被告於本院審理時依現場監視器畫面翻拍照片指出其 與告訴人衝突過程及告訴人中槍畫面（本院卷第189、 190頁，第210至231頁），告訴人在中槍之時，係蹲低 身體之姿態，被告則係面對告訴人站在其正前方，身軀 微微前傾（本院卷第222頁）。以此雙方身體位置、子 彈穿入告訴人身體之路徑及告訴人傷勢，可知被告持槍 擊發子彈之時，槍口必係往下對著告訴人右肩胛骨下方 位置擊發，子彈方能由告訴人右肩胛骨下方射入身體， 沿著胸腔、一路向下穿過橫隔膜、腹腔，最終停留在右 側臀部，而此正與告訴人及證人陳裕成於警詢及檢察官 偵查中證稱，被告當時係持槍抵住告訴人之肩頸部後方 開槍等情，互核一致。且若被告所辯屬實，則以被告所 稱係以一般持握手槍方式，以握把底部猛力敲擊告訴人 頭部時，無論如何槍口應會指向告訴人頭部上方或被告 前方，即使不慎走火，子彈亦會循槍口指向而射向告訴 人頭部上方或被告前方，絕無可能往下射入告訴人右肩 胛骨下方之軀幹，再一路往下進入胸腔、腹腔乃至右側 臀部，是被告上開辯解，顯不可信。參以告訴人上開於 檢察官偵查中證稱，其在中槍時有聽到被告拉動滑套之 聲音；證人黃明宏上開於檢察官偵查中亦證稱有目擊被 告扣下扳機之動作，綜此可知，被告係先拉動槍枝滑套
將子彈上膛，再將槍口指向告訴人右肩頸部位，扣下扳 機射擊1槍。換言之，被告係故意向告訴人開槍射擊， 而非槍枝走火，即堪認定。
㈣被告係基於殺人之不確定故意向告訴人射擊： ⒈按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為 斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發 生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意 ，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆 發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而 已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有 無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部 位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不 失為重要參考（最高法院87年度台上字第4494號判決意 旨參照）。再者，認識為犯意之基礎，無認識即無犯意 可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直 接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生 ，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又 稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「 預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅前者須對 構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；後者 則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可 能性」即為已足（最高法院104 年度台上字第3154號刑 事判決意旨參照）。
⒉胸腔及腹腔均位於人體驅幹，其內有心臟、肺臟、腎臟 等維持生命至為關鍵、不可或缺之重要器官，一般人均 知係人身要害部位。而被告所持手槍係奧地利國兵工廠 產製之GLOCK17 型制式手槍，其內亦係制式子彈，火力 、殺傷力強大，若槍口對準人體肩頸之軀幹部位開槍射 擊，子彈極可能深入胸腔及腹腔而傷及上述重要器官， 極可能導致大量出血或造成受創器官功能急速喪失，而 生死亡結果，此為一般人之常識。被告於案發時為具有 一定智識程度及社會經驗之成年人，對此自有預見，竟 仍持該制式槍彈朝告訴人右側肩頸之軀幹部位射擊，致 子彈自告訴人右肩胛骨下方穿入胸腔、腹腔而最終卡在 骨盤位置，顯然無視告訴人生命存亡。亦即被告就其持 本案槍彈射擊告訴人身體將致告訴人死亡一事，已預見 其發生且不違背其本意，足認被告主觀上有殺人之不確 定故意。
㈤被告辯稱其無殺人故意，並不可採：
被告之辯護人以：被告與告訴人素不相識，亦無深仇大恨 ，偶因細故而衝突；且被告若欲取告訴人性命，自可持槍 朝告訴人頭部或心臟等致命部位射擊，或在告訴人受第一 次槍傷倒地後，繼續朝告訴人擊發彈匣內第二顆子彈，但 被告並未如此作，可見確無殺人犯意等語。惟查： ⒈現今社會常見僅因細故衝突即突起怒火，並在盛怒之下 不考慮後果即起意奪人性命，本非罕見之事。且依上述 告訴人、證人陳裕成、黃明宏之證詞，及被告在本院審 理中依案發現場監視器畫面翻拍照片（本院卷第210 至 231 頁）之供述，雙方自發生口角衝突（本院卷第210 頁，監視器畫面1 分23秒）、被告取出本案槍彈（本院 卷第216 頁，監視器畫面1 分46秒）、被告向告訴人毆 擊、告訴人蹲低身體、乃至被告開槍射擊告訴人（本院 卷第222 頁，監視器畫面2 分10秒）為止，其間歷時約 有1 分之久，以雙方衝突過程之久及被告下手之重，即 使被告與告訴人確無深仇大恨，而係細故引發衝突，但 亦足見被告應係突起暴怒，而在一時衝動、無法抑壓怒 火下，無視告訴人之生命存亡，即持槍朝告訴人軀幹射 擊，是其自有致告訴人於死之不確定殺人故意。 ⒉被告如係持槍朝告訴人頭部或心臟之極要害部位射擊， 或朝告訴人其他要害部位連續射擊數發子彈，當足認被 告意在直接奪取告訴人性命，而有殺人之直接確定故意 ；但此非謂只要未朝頭部或心臟射擊，或未連續射擊， 即能認被告並無致告訴人於死之不確定故意。而依前述 ，被告既已預見朝告訴人肩頸及軀幹部位開槍射擊，將 有破壞告訴人重要器官而致死亡之高度可能，卻在一時 暴怒下，無視告訴人生命持槍朝告訴人軀幹射擊，其有 殺人之不確定故意甚明。被告辯護人前開辯解，顯然將 殺人確定故意與不確定故意之要件及認定混為一談，自 不足採。
⒊綜上，被告徒以其與告訴人素不相識、並無深仇大恨、 未朝頭部或心臟部位連續數次射擊等情，排除被告主觀 上具有殺害告訴人之不確定故意，要難採憑。
㈥綜上各節，被告於事實二所載時、地，基於殺人之不確定 故意，持本案制式槍彈朝告訴人肩胛骨下方之軀幹位置射 擊1 槍，致告訴人受有上述傷害但未生死亡結果，事證明 確，洵堪認定，應依法論科。
四、新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會 議決議可資參照）。經查：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，法 定刑之罰金部分，依修正後刑法第33條第5 款之規定，最 低額為新臺幣1,000 元，惟依被告行為時之罰金罰鍰提高 標準條例（現已廢止）第1 條前段、現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2 條、修正前刑法第33條第5 款規定 ，罰金之最低額僅新臺幣30元。比較修正前後之刑罰法律 ，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
㈡修正前刑法第26條前段就未遂犯之處罰，修正後固將之移 列至第25條第2 項，惟此項修正僅屬條文之移列，非屬法 律變更問題。
㈢刑法第55條關於想像競合犯規定，現行刑法第55條增列但 書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑 之限制，為法理之明文化，亦非法律之變更。
㈣關於宣告多數有期徒刑，數罪併罰並其應執行刑之規定， 修正前刑法第51條第5 款規定應於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，修正後 之刑法第51條第5 款則將其上限提高為不得逾30年，經比 較新舊刑法第51條第5 款規定，以修正前刑法第51條第5 款規定，對被告較為有利。
㈤經綜合上述法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適 用94年2 月2 日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自 應適用修正前刑法之相關規定。
㈥另關於罰金刑易服勞役折算標準，依被告行為時即修正前 刑法第42條第2 項前段規定：易服勞役以1 元以上3 元以 下折算1 日，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算一日 ，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定 ，則被告行為時法律所定易服勞役折算標準，應以新臺幣 300 元至900 元折算一日；但修正後刑法第42條第3 項前
段規定，易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，比較修正前後易服勞役折算標準，未逾6 個 月者，以修正後規定，較有利於被告。依刑法第2 條第1 項但書規定，此部分應適用修正後刑法第42條第3 項前段 規定，定其罰金刑折算標準。
五、論罪：
㈠核被告所為，就事實一部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項 之未經許可持有子彈罪，另就事實二部分係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
㈡被告以一行為同時持有具殺傷力之制式槍枝及子彈，為想 像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷。 ㈢被告已著手殺人行為之實行，惟未生告訴人死亡之結果， 為未遂犯，本院審酌其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法 第25條第2 項規定，就殺人未遂罪部分，按既遂犯之刑度 減輕其刑。
㈣按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為 之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若 持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持 有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪； 或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪 併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以 犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上 字第3270、7498號、93年度台上字第187 號刑事判決意旨 參照）。查被告先於90年3 月間取得本案制式槍彈而持有 之，嗣於二年半後之92年8 月28日方因細故偶然起意開槍 射殺告訴人未遂，顯見被告係在非法持有槍彈後，始另起 意持上開槍彈犯罪，是被告所犯未經許可持有手槍罪與殺 人未遂罪間，應屬犯意各別、行為互殊之數罪，分論併罰 之。檢察官認被告所犯未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪 間，有方法結果之牽連犯，容有未洽。
六、被告不得依刑法自首規定減刑：
㈠按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪 自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權 之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受 裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用（最高法院 86年度台上字第1951號判決意旨參照）。若犯罪行為人自 首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受 裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減
刑（最高法院94年度台上字第5690號刑事判決意旨參照） 。
㈡證人即承辦警員陳忠成於原審審理時證稱：伊有調閱監視 錄影帶畫面，只認識其中一人是綽號「阿勇」的李湘勇， 其餘的人則均不認識，另在畫面中發現一部車牌號碼00-0 000 號自用小客車，依據前開車牌號碼查到車主是羅辛隆 的父親，經詢問車主得知當日是由羅辛隆開車，伊隨後請 羅辛隆至刑事組說明。又監視錄影畫面不清楚，羅辛隆指 證是綽號「阿良」的人開槍，但羅辛隆沒有告知「阿良」 的真實姓名，是以伊在本案發生以後，對於轄內的幫派進 行地毯式監控與查緝，伊於92年9 月1 日晚間接到一通電 話，對方告知「阿良」願意出面投案，伊告訴對方要先交 出人和槍，才能繼續研究該怎麼處理，隨後於翌（2 ）日 凌晨陸續有電話打進來，稱與「阿良」溝通後，要「阿良 」出面接受法院的制裁，直到同日凌晨3 時許，由地方人 士陪同被告出面，被告始告知本名是「薛高良」，此時伊 才知道被告真實姓名與年籍資料。伊只有一個綽號沒有姓 名，沒有辦法鎖定調查，而且伊等有召開專案會議，另發 文給派出所及提供照片，請同仁加強指認及查訪，希冀查 得「阿良」的真實身分，但在被告出面以前，均無法鎖定 將被告當作犯罪嫌疑人而進行調查等語（原審卷第194 頁 至第197 頁）。參以證人羅辛隆於92年8 月28日警詢時證 稱：伊看見綽號「阿梁（即「阿良」）」之男子持黑色手 槍，並用手柄部分毆打該男子（即告訴人）頭部，另一名 男子則用腳踢他的身體，不久就聽到槍聲，伊趕緊上車掉 頭走人。伊不知道渠2 人真實姓名年籍資料，但警方所提 供之李湘勇照片就是伊所稱的綽號「阿勇」的男子等語（ 偵卷第11頁反面至第12頁），堪認被告在警方未有確切根 據得為合理懷疑前，即主動向警方坦承本案犯行。惟被告 在原審審理過程中，因傳拘未到，經原審法院發布通緝， 方緝獲歸案，有原審法院94年12月9 日桃院木刑理緝字第 1141號通緝書、桃園市政府警察局桃園分局107 年2 月9 日桃警分刑字第1070007663號通緝案件移送書、解送人犯 報告書、原審107 年2 月9 日訊問筆錄各1 份在卷可稽（ 原審卷第325 頁；原審訴緝卷第1 至2 頁反面、第12至13 頁），顯見被告於自首犯罪後，竟在法院審判過程中拒不 到案、逃逸無蹤，顯無接受裁判之意思，揆諸上開說明， 核與自首規定不符，自無從依此規定予以減刑。七、撤銷改判（事實二殺人未遂罪）部分：
㈠原審就事實二部分論處被告殺人未遂罪刑，固非無見。惟
刑法第13條第2 項之不確定故意，係指行為人對於構成犯 罪之事實「預見」其發生，而其發生並不違背其本意；倘 行為人對於構成犯罪之事實，係「明知」並有意使其發生 者，則屬同法第13條第1 項之確定故意。本件依全案證據 ，僅能認定被告對持槍朝告訴人身體軀幹部位射擊將有可 能導致告訴人死亡一事，主觀上有所預見且不違背其本意 ，是有殺人之不確定故意，而無充分事證認定被告對此係 明知並有意使其發生之確定故意。然原判決一方面於事實 欄記載被告「竟基於殺人之不確定故意」（原判決事實二 第6 行），復詳敘認定被告係「殺人未必故意」之理由（ 原判決第8 、9 頁），但於事實欄卻記載被告係「明知」 持槍朝他人射擊將致人死亡等語，是關於被告究係「確定 故意」或「不確定故意」，原判決事實記載及理由認定即 互有矛盾。被告上訴辯稱其並無殺人故意，又指摘原判決 應依刑法第62條自首規定減輕其刑，固均無理由，惟原判 決有上開疏誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此 部分之罪刑宣告及定執行刑部分，撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅因酒後與告訴人起口角爭執，竟基於殺人不 確定故意，持槍向告訴人身體軀幹部位射擊，犯後猶辯稱 係槍枝走火，未坦認具有殺人犯意，難認確有悔意，造成