詐欺
臺灣高等法院(刑事),上易字,107年度,1438號
TPHM,107,上易,1438,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1438號
上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　潘厚麟


選任辯護人　李勇三律師（法扶律師）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易
字第458 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署103 年度偵緝字第1581號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘厚麟（下稱被告）原係錢倉商行（址 設臺北市○○區○○街00號1 樓）負責人，得知國內各固網 業者普遍與各行動電話業者訂有網路互聯契約，並推出藉由 固網線路撥打行動電話至國外可享通話費差價退費或退等值 商品券優惠之活動，被告竟與陳滄霖（已歿，涉犯詐欺部分 業經原審法院94年度訴字第1728號判決判處有期徒刑6 月， 如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定） ，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國92年4 月間起，由陳滄霖先後申請臺灣大哥大股份有限公司（下稱 臺灣大哥大）、亞太行動寬頻電信股份有限公司（下稱亞太 行動）、中華電信股份有限公司（下稱中華電信）、遠傳電 信股份有限公司（下稱遠傳電信）、和信電訊股份有限公司 （下稱和信電訊）之行動電話門號共計32支交付被告使用（ 即起訴書附表一所示行動電話門號），並於93年1 月30日推 由陳滄霖申請茂達商行設立登記（址設於臺北市○○區○○ 路0 段00號），以作為掩護而向各業者登錄門號參與上開通 話費差價以詐取退費之活動；於上開期間，被告復承意圖為 自己不法所有之犯意，利用不知情之房保忠、奚瑞波等人委 託其申辦之行動電話，或利用其收受由真實姓名、年籍不詳 ，自稱「王先生」之成年男子所交付之何永祥之行動電話門 號，或是以其母王友蘭、其弟潘厚德之身分證件申辦行動電 話等手法，而使用何永祥、蔡光富、潘厚德、甯加富、王友 蘭、張萱、寶通商行、錢倉商行、國揚國際廣告事業有限公 司（下稱國揚國際廣告公司）、聯霸通訊有限公司（下稱聯 霸通訊公司）等名義向臺灣大哥大申辦之行動電話共計3,02 5 支（即起訴書附表一所示行動電話門號門號，欠費明細詳 偵字第10782 號卷二第2 至68頁）。被告取得上開門號後，



即以上開門號撥打國際電話，接通後利用前述之優惠活動內 容，以通話時間賺取退費，再以通話完畢即切斷重播之方式 重複撥打，且利用「三方通話或六方會議」等方式迅速累積 撥打次數，據以向各固網業者詐領上開通話費差額退費之利 益。嗣被告對於所使用之行動電話門號竟不繳納費用，迨撥 打至停話後，即予廢棄不用，並以此詐得免費通話之利益。 迄至93年6 月間，致使各電信業者均陷於錯誤，而提供行動 電話撥打國際電話之服務或提供國際電話接續服務，使被告 以此方式詐得通話費之利益共計新臺幣（下同）410 萬6,72 6 元，詐取新世紀資通公司差價回饋金16萬671.5 元，及向 臺灣固網詐領統一超商禮券共2,156 張。因認被告所為，涉 犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財及同條第2 項詐欺 得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪 之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上 字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 及同條第2 項之詐欺得利罪嫌部分，無非係以被告於警詢時 及偵查中之供述、共犯陳滄霖於警詢時及偵查中之供述、證 人房保忠於警詢時及偵查中之供述、證人奚瑞波於警詢時及 偵查中之證述、證人蔡文通於警詢時之證述、泛亞電信、和 信電訊、臺灣大哥大、遠傳電信函覆之陳滄霖所申辦之行動 電話門號明細及欠費資料、被告申請臺灣大哥大門號明細暨 逾期欠費金額一覽表及檢舉書等件為主要論據。訊據被告固 坦承有以錢倉商行名義申辦行動電話門號，惟堅決否認有何 詐欺犯行，辯稱：伊沒有叫陳滄霖申辦起訴書附表一所載之 32支門號，陳滄霖是茂達商行的負責人，伊並未叫陳滄霖設 立茂達商行，伊是要收購茂達商行，伊當時是錢倉商行的負 責人，另外，房保忠、奚瑞波及聯霸通訊公司名義申辦之門



號是由其等各自持用，並未交給伊，伊是臺灣大哥大合法的 經銷商，錢倉商行名下共有800 多個臺灣大哥大行動電話門 號，這些門號都不是人頭，是他們自己去申辦的電話號碼， 申請退費部分是申辦人把他們的電話費帳單交到伊這邊來， 當時電信公司並沒有要求必須要有繳電話費或是必須要繳完 電話費，他們才會辦理這個優惠方案，電信公司後來做了變 更，改變成必需先繳費才能申請回饋方案，這些有問題的案 件不是從伊的通訊行出來的，若伊知道有犯詐欺，不可能用 伊自己、弟弟、母親、親朋好友的名字來申請這個優惠方案 。是臺灣固網跟新世紀資通的業務找伊合作，伊完全是依照 電信商的規定辦理，伊都有繳電信費用，是系統商限制伊撥 打國際電話後，伊才沒有繳錢，而且，積欠臺灣大哥大的費 用都已經全部還清等語。經查：
㈠公訴意旨所指陳滄霖依被告指示申辦行動電話，並交付由被 告使用（起訴書附表一所示行動電話門號）部分： ⒈證人陳滄霖固於警詢時及偵查中證稱：伊於92年間經朋友介 紹認識被告，被告給伊3萬2,000元，要伊申請行動電話門號 供其經營之通訊行使用，伊就向臺灣大哥大申請17支門號供 被告使用，被告於93年1 月10日邀伊入股投資，因為伊沒有 資金可以投資，被告對伊說不用拿資金，只要擔任公司負責 人即可，伊便答應加入，被告遂於同年月30日叫伊向臺北市 政府申請公司登記，取名「茂達商行」，並再申請15支電話 交給被告，被告於同年2 月5 日與新世紀資通有限公司經理 及業務簽訂協議時，被告又叫伊迴避，協議內容如何伊也不 知道，此時伊才覺得可疑，被告既然要伊當負責人為何不讓 伊知悉簽約內情，被告於同年2 月6 日就帶伊及員工陳怡樺 共3 人到花蓮出差5 天，伊等抵達花蓮時與林文仁見面，被 告及陳怡樺教伊如何操作速博007 及臺灣固網等國際電話（ 以三方通話或六方會議操作）賺取通話退費，當日伊等3 人 共操作15個門號，被告才告訴伊就是利用此方法賺錢，被告 與固網公司人員配合以人頭申請門號撥打後，固網公司會退 三分之一金額到被告提供之帳戶，固網公司再向申請人收取 費用，蔡文通及林文仁分別在臺北及花蓮地區負責收購門號 給被告等語（分見偵字第10782 號卷一第55至59頁、第65至 72頁、第73至76頁、偵字第10782 號卷三第47至50頁）。依 證人陳滄霖之證詞可知，被告與陳滄霖就通訊業務有合作關 係，而被告與陳滄霖2 人間之協議內容如何，其等是否詐騙 臺灣大哥大等電信公司，詐騙方式為何，仍須有其他證據作 為佐證。
⒉惟證人即茂達商行店長陳怡樺於偵查中供稱：伊在茂達商行



負責門市及會計，伊不知道被告以申辦門號賺取佣金一事， 伊也沒有做這件事情（見偵字第10782 號卷三第47至50頁） ；證人即茂達商行負責人顧英杰於警詢時供稱：伊是茂達商 行的負責人，被告及陳怡樺是負責為客戶辦理退費登錄，王 緒杰是負責跑外務，伊只知道客戶是拿申請電話的退費資料 到公司辦理退費登錄等語（見偵字第10782 號卷一第45至48 頁）；證人即茂達商行業務員王緒杰於警詢時供稱：伊於茂 達商行從事業務工作，伊不知道茂達商行有利用人頭之方式 向電信公司申請多支門號使用並詐取活動退費等語（見偵字 第10782 號卷一第49至52頁）。稽之上開證言可知，證人陳 怡樺、顧英杰及王緒杰固於案發時均於茂達商行工作，然渠 等對於被告是否有為公訴意旨所載撥打陳滄霖所申辦之電話 門號，以向固網業者詐領通話費差額退費之利益一事均不知 悉，與證人陳滄霖所證：被告及陳怡樺教伊如何操作速博00 7 及臺灣固網等國際電話（以三方通話或六方會議操作）賺 取通話退費等語並不相符，故證人陳滄霖所述是否屬實，實 非無疑。
⒊且依證人陳滄霖所申辦之行動電話門號明細及欠費資料（見 原審訴字第1728號卷一第102 至131 頁、第180 至183 頁、 第198 頁、第200 至209 頁、第229 至243 頁），上開資料 至多僅能證明陳滄霖有申辦上開行動電話門號，但無從證明 證人陳滄霖係因被告之指示而申辦上開行動電話門號，實難 以證人陳滄霖之前開單一指述，採為不利於被告之依據。 ㈡公訴意旨所指被告使用國揚國際廣告公司、寶通商行、聯霸 通訊公司、何永祥、王友蘭、潘厚德、甯加富、蔡光富（更 名為蔡鎧陽）及張萱等他人名義申辦行動電話（起訴書附表 二所示行動電話）部分：
⒈證人即國揚國際廣告公司之負責人房保忠於警詢時證稱：伊 是國揚廣告公司之負責人，被告前後替伊申請1,000 支臺灣 大哥大行動電話門號，是要給伊公司業務員使用，伊有撥打 國際電話是因為生意上需要，警方在茂達商行搜索時，查獲 國揚廣告公司名下之78支臺灣大哥大行動電話門號的帳單， 是因為被告申請後尚未交付給伊，被告並未對伊說上開行動 電話門號作為何用途等語（見偵字第10782 號卷一第15至18 頁）。是依證人房保忠之證言可知，縱使被告尚未交付部分 門號予證人房保忠，然證人房保忠請被告申辦行動電話門號 之目的，係供房保忠個人使用，而非提供予被告使用甚明。 ⒉證人即寶通商行負責人奚瑞波固於警詢時證稱：警方於茂達 商行查獲伊名下之臺灣大哥大行動電話門號的帳單（共計47 支），是被告替伊申辦的，伊並未使用過等語（見偵字第00



000 號卷一第11至14頁）。然證人奚瑞波於偵查中證稱：伊 是寶通商行的負責人，當時有以寶通商行名義申請50支行動 電話門號，伊委託被告辦理門號，上開50支門號卡都有拿到 伊手上等語（見偵字第10782 號卷二第168至171頁）。是依 證人奚瑞波之證言可知，證人奚瑞波請被告申辦行動電話門 號之目的，係供其奚瑞波使用，而帳單係放置在茂達商行， 而茂達商行係陳滄霖所申請之通訊行，被告否認其與茂達商 行有何合作之關係，自難執以證人奚瑞波在警詢時不利於被 告之證述，為被告不利之認定。
⒊證人即聯霸通訊公司負責人蔡文通於警詢及原審時證稱：伊 經營聯霸通訊公司，伊有寄20個臺灣大哥大門號到花蓮請被 告幫伊打國際電話，再找被告退取佣金，伊之所以請被告幫 伊打國際電話，是因為上開20個電話門號的結帳日快超過了 ，如果未撥打一樣要繳基本費，該20個門號費用共2,400 元 ，伊已繳費，被告共退2,000 元佣金。伊以聯霸通訊公司申 辦的1,000 支門號是自己使用，也有繳費，伊公司同事都有 撥打國際電話，伊並未提供任何門號供被告撥打國際電話， 當時因為被告有和固網公司簽約，伊公司電話門號必須要登 錄才會送禮券，所以當時麻煩被告登錄，當初警方之所以在 錢倉商行內搜索到聯霸通訊有限公司的電信帳單55張，因為 當時至特約店繳電信費會一張回饋5 元，錢倉商行退費優惠 較高，會多退2 元給伊，伊就拿電信帳單至錢倉商行繳費， 伊當時有請被告幫伊撥打國際電話，因為別人沒有去登錄這 個專案，被告說自己有簽約，這些方案都是當初電視廣告都 有，業界也都會討論知道怎樣撥打是最優惠的，所以伊才會 去申辦門號，伊不清楚被告如何撥打等語（見偵字第00000 號卷一第91至94頁、原審卷二第118 頁反面至121 頁）。是 依證人蔡文通之證言可知，縱證人蔡文通有提供部分門號供 被告撥打，然其以聯霸通訊有限公司申辦之門號均係供其自 己使用，而非被告之「人頭」用戶，是其證言無從證明被告 有以公訴意旨所載之方式詐騙電信業者。
⒋證人即行動電話申辦人何永祥於警詢時證稱：警方之所以在 茂達商行內搜索到伊電信帳單及通聯紀錄78張，是因為一位 王先生向伊收購8 個行動電話門號，警方所提供之犯嫌照片 均無伊所稱之王先生等語（見偵字第10782 號卷一第95至98 頁）。是依其上開證言可知，縱使認定證人何永祥提供行動 電話門號供他人使用，然亦無從證明其所申請之門號係交付 與被告使用。
⒌證人即申辦人蔡鎧陽（原名蔡光富）在本院證稱：以前有一 陣子缺錢，有用電話貸款，就是申辦電話換現金，就有去申



辦，門號有給伊，那時候想說至少還有電話，印象中就是一 個小小的辦公室，伊就這樣進去辦，伊有撥打行動電話，是 打網路色情電話，當時沒有見過在庭的被告。前一陣子伊已 經把所有的欠債都結清，除了臺灣大哥大，還有遠傳、和信 ，這幾支電話都是在當時申辦的，因為這10幾、20年伊不好 過，這陣子才比較好，所以在今年才對整個債務做清償，包 含台哥大、遠傳，都已經繳清等語（見本院卷第224 至226 頁）。依證人即申辦人蔡鎧陽之證詞，無從證明被告有以蔡 鎧陽之名義，申辦行動電話，賺取回饋金。
⒍另參以證人潘厚德證稱：被告是伊哥哥，伊請被告申辦行動 電話門號，係供自己使用等語（分見偵緝字第1581號卷第68 至71頁；原審卷二第115 至118 頁）；證人王友蘭證稱：伊 有2 個兒子，被告是伊兒子，伊不知道是那個兒子幫伊辦行 動電話門號，伊有同意申辦等語（見偵緝字第1581號卷第69 頁）；證人甯加富於偵查中證稱：伊不認識被告，伊並無將 身分證借給他人申辦手機門號等語（見偵緝字第1581號卷第 94頁）。是公訴人所舉之上開證據，均無從證明被告係利用 不知情之他人名義申辦行動電話一節。
㈢按刑法第339 條詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意 圖，以詐術使人交付財物或以詐術取得財產上不法之利益或 使第三人得之者，始能構成，至於民事債務當事人間，若有 未依債務本旨履行給付者，在一般社會經驗而言，原因非一 ，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯而拒絕 給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係 成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，未必出於自始無意 給付之詐欺犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時 ，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債 務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被 告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。又按刑法第339 條第 1 項所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯 誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤， 即不構成該罪（最高法院46年台上第260 號判例意旨參照） 。經查：
⒈被告直陳：伊係以通話完畢即切斷重播之方式重複撥打，且 利用「三方通話或六方會議」等方式迅速累積撥打次數；伊 當時覺得電信公司不讓伊打國際電話很不合理，而與電信公 司爭執，所以拒絕繳費等語（見原審卷二第44頁反面至45頁 ）。依此可知，被告撥打電話方式雖與一般情形不同，然被 告仍有實際撥打電話，縱使被告因此取得相關退費之利益及 回饋金，亦係本於其與電信公司之契約約定，難謂被告有施



用任何詐術。
⒉再查，被告以錢倉商行名義申辦824 門臺灣大哥大行動電話 撥打後，共積欠16萬2,576 元等情，依上開明細可知，被告 撥打上開門號雖有積欠款項，然其亦均有繳款紀錄，僅未全 部繳清一節，有被告申請之臺灣大哥大門號明細暨逾期欠費 金額一覽表、出帳銷帳紀錄在卷可參（見偵字第10782 號卷 二第6 至23頁、原審卷三所附之出帳銷帳紀錄），顯見被告 並非係於撥打行動電話後即自始不願繳費。民事契約當事人 間，若有未依債務本旨履行給付情形，在一般社會經驗而言 ，原因非一，非必皆出於自始無意給付之不法意圖，而成立 詐欺罪，自不能單因被告事後拒絕繳納費用，即認被告於申 辦行動電話之初有何不法所有意圖或施用詐術之行為。四、綜上所陳，公訴意旨所舉被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財及同條第2 項之詐欺得利罪嫌之前開事證，尚 未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為被告涉有上開犯行之 確信，本院認以現有證據尚無法形成被告為詐欺罪之有罪確 信心證，其犯罪既屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告 無罪之諭知，以昭審慎。
五、原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗 法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：本件另 案被告陳滄霖（已歿）於原審法院以94年度訴字第1728號刑 事案件業經判決認定與被告為共同正犯，又另案被告陳滄霖 於原審審理中已自承同樣有「撥打大陸或臺灣以外地區之國 際電話，接通後利用語音時間賺取退費，語音完畢即切斷重 播，以此方式重複撥打，利用『三方通話或六方會議』等方 式迅速累積撥打次數之行為」（見原審卷二第45頁反面）； 及被告亦自承有替陳滄霖領取退佣（見偵緝字1581號卷第19 3 頁反面），則被告就詐騙電信公司之行為，自有犯罪行為 之分擔及犯意之聯絡，縱無法證明陳滄霖係因被告之指示而 申辦行動電話門號，被告既有犯罪行為之一部，需同負共同 正犯之責。再依本案情節，被告若真有實際撥打國際電話之 需求，觀諸其申請之門號數量，以其自己與伊所開設之錢倉 商行名義大量申請至少約900 個門號，再加計以案外人何永 祥、蔡鎧陽（原名蔡光富）、甯加富、王友蘭、張萱、寶通 商行、國揚國際廣告公司、聯霸通訊公司等個人或公司行號 名義，總計向告訴人臺哥大申辦共3,025 支門號，此種申辦 與使用方式顯非正常合理使用目的，應可推論被告早有預謀 大量申請門號迨撥打導致遭欠費停話後，再予廢棄不用，且 被告僅有微額繳款紀錄，近半數門號繳款金額皆未逾10元，



顯見被告乃為維持持續不遭停話以遂行其詐取禮券與差價回 饋金之手段，被告自始即有詐騙電信公司而為自己不法所有 之意圖。原審未思及此，率爾認定被告無詐欺犯意，顯與常 情有悖。再被告為領取臺灣固網提供超商禮券之人，原審竟 採信被告說法，認其未以國揚國際廣告公司、寶通商行、聯 霸通訊公司、何永祥、甯加富、蔡光富及張萱等他人名義申 辦行動電話門號，不無疑義，蓋依前案判決認定之事實，臺 灣固網所提供之統一超商每張面額100 元禮券，係被告領取 而再朋分予共同被告陳滄霖、陳怡樺等人。原審未傳訊共同 正犯陳怡樺，亦未傳訊國揚國際廣告公司、寶通商行、聯霸 通訊公司、何永祥、甯加富、蔡光富及張萱等證人說明何以 由被告領取禮券，及其等有無實際撥打國際電話之需求，逕 予採信被告說法，恐與論理經驗法則有違，有未盡調查能事 之違法等語。惟查：依證人陳怡樺、顧英杰及王緒杰之證詞 可知，其等於案發時均於茂達商行工作，然其等對於被告是 否有撥打以陳滄霖申辦之電話門號，以向固網業者詐領通話 費差額退費之利益一事均不知悉，是其等證詞與證人陳滄霖 之證詞並不相符，故證人陳滄霖所述是否屬實，實非無疑， 又證人陳滄霖所申辦之行動電話門號明細及欠費資料，至多 僅能證明陳滄霖有申辦起訴書附表一所示行動電話門號，然 亦無從證明證人陳滄霖係因被告之指示而申辦上開行動電話 門號，實難以證人陳滄霖之單一證述，採為不利於被告之依 據。又依證人即國揚國際廣告公司之負責人房保忠於警詢、 寶通商行負責人奚瑞波於偵查中，及聯霸通訊公司之負責人 蔡文通於警詢及原審之證詞可知，證人房保忠、奚瑞波、蔡 文通委請被告申辦行動電話門號之目的，均係供其個人使用 ，而非被告之「人頭」用戶；證人何永祥於警詢所證可知， 證人何永祥雖有提供行動電話門號供他人使用，但無從證明 其所申請之門號係交付與被告使用等情，是此部分客觀事實 甚為明確。檢察官猶謂被告自始即有詐騙電信公司而為自己 不法所有之意圖，而以案外人何永祥、蔡光富、甯加富、王 友蘭、張萱、寶通商行、國揚國際廣告公司、聯霸通訊公司 等個人或公司行號名義，總計向告訴人臺灣大哥大申辦共3, 025 支門號（即起訴書附表二所示行動電話門號），進而指 摘原判決不當云云，實不足取。檢察官上訴意旨仍執前詞認 被告涉犯詐欺取財及詐欺得利罪嫌，而指摘原判決不當，僅 係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理 時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載上開犯行，仍無 從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回 。




據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂俊儒提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日