臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第442號
原 告 吳承琮
訴訟代理人 王維毅律師
被 告 雲林縣褒忠鄉公所
法定代理人 陳建名
訴訟代理人 許鴻闈律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國108 年
11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○地號土地上如雲林縣虎尾地政事務所民國一○八年十月發給之土地複丈成果圖即附圖所示Ｂ部分面積六點四平方公尺之柏油造道路予以挖除，並將該部分土地回復原狀交還原告。
被告應自民國一○八年八月二十日起至上開土地回復原狀交還原告之日止，按年給付原告新臺幣七○七元。
訴訟費用（撤回部分除外）由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者，或請求之基礎事實同一者，或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 至3 款、第2 項分別定有明文。查本件原告起 訴狀聲明求為判決：被告應將其坐落雲林縣○○鄉○○段00 000 地號土地（下稱系爭土地）上如地籍圖謄本斜線部分所 示之混凝土造排水溝、柏油造路面（實際占用面積待法院囑 託地政事務所人員勘測後再予更正）予以挖除，並將土地回 復原狀交還原告。嗣於起訴狀送達被告後，原告依本院囑託 雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政事務所）複丈測量之 結果，於民國108 年10月30日以民事準備㈡狀變更及追加聲 明為：㈠被告應將系爭土地上如虎尾地政事務所108 年9 月 18日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ部分合計70.4 7 平方公尺之現況水溝與現況道路予以挖除，並將系爭土地 回復原狀交還原告；㈡被告應自108 年8 月20日起至系爭土 地回復原狀交還原告之日止，按年給付原告新臺幣（下同） 7,780 元。上開聲明第㈠項之變更，其請求之基礎事實同一 ，至於聲明第㈡項之追加則經被告於108 年11月7 日言詞辯 論期日為本案之言詞辯論，視為同意追加，於法並無不合， 應予准許。又原告於108 年11月7 日言詞辯論期日，復撤回
排水溝部分之請求，並以言詞變更聲明求為判決：㈠被告應 將系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面積6.4 平方公尺之柏油造 道路予以挖除，並將該部分土地回復原狀交還原告；㈡被告 應自108 年8 月20日起至上開土地回復原狀交還原告之日止 ，按年給付原告707 元。此部分變更亦經被告同意，且為減 縮應受判決事項之聲明，依上開法律規定，亦應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告未經原告或原告前所有權人之同意，竟於原告所有系爭 土地（權利範圍為全部）上鋪設如附圖所示Ｂ部分之柏油造 路面（下稱系爭柏油造路面），而被告就系爭柏油造路面有 事實上之處分權，其占有系爭土地並無任何正當權源，自屬 無權占有，並嚴重妨害原告就系爭土地所有權之行使，屢經 原告催討返還土地，被告均置之不理，經原告聲請調解，分 別於108 年7 月9 日、同年8 月2 日進行調解後，仍無結果 。爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告將系 爭柏油造路面予以挖除，並將系爭土地回復原狀交還原告。 ㈡無權占有他人之土地，獲有相當租金之不當得利，此為社會 上通常之觀念，被告無權占用原告之系爭土地，自獲有相當 於租金之不當得利，爰依民法第179 條請求被告賠償，並以 土地法第97條第1 項規定為計算相當租金之標準。系爭土地 108 年度申報地價為每平方公尺1,840 元，系爭柏油造路面 部分依附圖所示為6.4 平方公尺，申報地價為11,776元（計 算式：1,840 ×6.4 ＝11,776）。又系爭土地鄰近雲林縣褒 忠鄉中正路之大馬路，附近之中正路上亦有各式商店，故原 告請求被告給付相當於租金之利益，每年以申報地價年息6 ％，應屬適當，依此計算每年租金為707 元（計算式：11,7 76×0.06≒707 ，元以下四捨五入）。 ㈢既成道路成立公用地役關係，首須為供不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如 始於日據時期、八七水災等）為必要。惟系爭柏油造路面並 不符成立公用地役關係之要件：
⒈系爭土地東邊所鋪設之柏油造路面，除部分佔用系爭土地以 外，大部分之柏油造路面乃鋪設於同段65、66、67等地號土 地上（即目前編為中正路186 巷道路）。且依據附圖所示， 系爭柏油造路面為狹長形，且面積僅有6.4 平方公尺，故倘 刨除系爭柏油造路面，所餘之路寬仍足夠供附近住戶通行來
往同段65、66、67等地號土地，並不會造成附近住戶無法通 行之情況。此外，附近住戶即使不通行中正路186 巷之現況 道路，仍可藉由鄰近之中正路172 巷、206 巷、三民路117 巷等道路通行至中正路之大馬路，從而，系爭柏油造路面至 多僅為附近住戶通行便利或省時所用，尚不符「須為不特定 之公眾通行所必要」。
⒉系爭土地所有權人於發現系爭土地上遭鋪設柏油造路面後， 立即提出本件訴訟，並無未予阻止之情事，且原告係於108 年3 月15日買受系爭土地後，於同年5 月2 日方聲請虎尾地 政事務所鑑界，並於鑑界後始得知系爭土地上已遭鋪設柏油 造路面。再者，不論原告或原告前手之所有權人於108 年5 月2 日之前，均不知系爭土地有遭人鋪設柏油造路面之情形 。
⒊由被告提出之竣工圖，可知鋪設系爭柏油造路面之時間點為 97年，距今僅11年，與公用地役要求年代久遠、不復記憶之 要件不符。被告迄未舉證說明原告有何知悉，卻無阻止之情 事，或系爭柏油造路面之確切鋪設日期有何經歷之年代久遠 而未曾中斷，或有何時日長久，一般人無復記憶其確實起始 之情事，僅泛稱已成立公用地役關係云云，難認可採。 ㈣並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
㈠如附圖所示Ｂ部分之系爭柏油造路面係被告於97年間所鋪設 養護，倘刨除該部分路面後，現有道路會變狹窄，將影響通 行車輛之會車。
㈡系爭土地上東側之系爭柏油造路面，因該路段係供兩戶以上 不特定人士通行多年之必要，且年代久遠未曾中斷，系爭土 地前任地主並未阻止通行，具公益性質，已生公用地役之關 係（參照司法院大法官會議解釋第400 號理由書），則原告 訴請挖除系爭柏油造路面回復原狀及請求相當相金之不當得 利，應無理由。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
系爭土地為原告所有，而依附圖所示，系爭土地Ｂ部分6.4 平方公尺土地遭被告所鋪設之柏油造路面占用。四、爭點：
㈠系爭柏油造路面是否已具有公用地役之關係？是否有占用系 爭土地之正當權源？
㈡原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定，請 求被告應將系爭土地上之柏油造路面予以挖除，並將土地回 復原狀交還予原告，及請求相當於租金之不當得利，是否為
有理由？
五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文 。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就 其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則 應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號 判決意旨參照）。另公用地役關係乃私有土地而具有公共用 物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，既成巷道 成立公用地役關係須具備：⑴供不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事；⑶經歷之年代久而未曾中斷。所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記 憶其確實之起始，僅能知其梗概，始能成立公用地役關係（ 司法院大法官會議釋字第400 號理由書、最高法院89年度台 上字第1020號、96年度台上字第1704號判決意旨參照）。 ㈡原告主張其所有系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積6.4 平方公 尺遭被告鋪設之系爭柏油造路面所占用，經請求被告返還該 部分土地並申請調解，仍無結果等情，業據其提出系爭土地 之登記第一類謄本、地籍圖謄本、照片、雲林縣褒忠鄉調解 委員會調解通知書、調解不成立證明書等為憑（見本案卷第 17至27頁），並經本院會同兩造及虎尾地政事務所測量人員 至現場勘驗及囑託虎尾地政事務所人員複丈測量系爭土地遭 柏油造路面占用之位置及面積，亦有本院民事報到單、勘驗 筆錄、簡圖、勘驗照片、國土測繪圖資服務雲及附圖等在卷 可稽（見本案卷第51至72頁、第139 頁），復為被告所不爭 執，此部分事實堪認屬實。本件被告所鋪設之系爭柏油造路 面既然占用原告所有之系爭土地，則被告自應就其取得占有 係有正當權源之事實負舉證之責任。而被告雖主張系爭柏油 造路面占有系爭土地具有公用地役關係云云，並提出被告中 民村及埔姜村等村內路面排水改善工程之97年竣工圖及現場 照片為憑（見本案卷第189 至197 頁），惟依被告所提出之 竣工圖及現場照片，並無法證明系爭柏油造路面已經存在年 代久遠、一般人不復記憶之情形，且系爭柏油造路面位於雲 林縣褒忠鄉中正路186 巷之現況道路上，為狹長型、面積僅 6.4 平方公尺，倘若予以刨除，該現況道路仍保有一定之路
寬可供行人或機車通行使用，亦有現場照片及附圖附卷可參 （見本案卷第65至66頁、第139 頁、第147 頁、第149 頁） ，並不會造成附近住戶無法通行之情形。又依原告提出系爭 土地鄰近之中正路172 巷、206 巷、三民路117 巷之照片與 相關Google網路地圖（見本案卷第151 至157 頁）顯示，系 爭柏油造路面所在之中正路186 巷縱使無法通行，附近住戶 仍可通行中正路172 巷、206 巷、三民路117 巷等路徑與主 要之道路中正路或三民路相連接，並非只能通行中正路186 巷始得與主要之道路中正路、三民路相連接，是中正路186 巷道路只是附近住戶通行便利或省時之用，亦不符合「供不 特定之公眾通行所必要」之要件，自難認已成立公用地役關 係。是以，被告主張其所鋪設之系爭柏油造路面占用系爭土 地具有公用地役關係，難認有據。被告既無法舉證證明其系 爭柏油造路面占用系爭土地具有正當權源之事實，則應認原 告主張被告為無權占有，應屬有據。
㈢按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字第1695號判決意旨參照）。次按城市地方土地 之租金以不超過其申報地價年息10％為限，土地法第105 條 準用同法第97條第1 項定有明文。又該條之土地價額，依土 地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而法定地價， 依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報 之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地 之申報地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎 外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用 基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台 上字第3071號判決意旨參照）。查系爭土地108 年度之申報 地價為每平方公尺1,840 元，有系爭土地之地價第二類謄本 附卷可佐（見本案卷第85頁），依此計算結果為：系爭柏油 造路面所占用系爭土地之面積6.4 平方公尺，於108 年總申 報地價為11,776元（1,840 ×6.4 ＝11,776）。而系爭土地 位處雲林縣褒忠鄉之都市計畫區內，鄰近該鄉之主要道路中 正路，附近有聚保宮、牙醫診所、基督教會、藥局、郵局、 7-11、褒忠分駐所等，中正路上亦有各式商店，生活機能尚 稱良好等情，亦有Google地圖在卷可憑（見本案卷第199 頁 ）。本院審酌系爭土地之位置、交通條件、工商業繁榮之程 度、被告利用之經濟價值及所受利益等因素，認為被告無權
占有系爭土地可能獲得相當於租金之利益，每年以申報地價 年息6 ％計算為適當，又原告於本件起訴前即申請調解請求 被告返還系爭柏油造路面占用之系爭土地，有褒忠鄉調解委 員會108 年8 月8 日調解不成立證明書在卷可參（見本案卷 第27頁），並為被告所不爭執，是被告於本件起訴前即已無 權占有系爭土地，則原告請求被告自108 年8 月20日起至系 爭土地回復原狀交還原告之日止，按年給付原告相當於租金 之不當得利707 元（計算式：1,840 元×6.4 平方公尺×6 ％÷12≒707 元，角不計入），於法自屬有據。 ㈣從而，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條等 規定，請求被告應將系爭柏油造路面予以挖除，並將系爭土 地回復原狀交還原告，及應自108 年8 月20日起至上開土地 回復原狀交還原告之日止，按年給付原告相當於租金之不當 得利707 元，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
民事第二庭 法 官 廖國勝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 洪明煥