臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第412號
原 告 元大國際資產管理股份有限公司
法定代理人 宋耀明
訴訟代理人 葉豪聖
楊富傑
孫聖淇
被 告 鄭麗芸
葉貴美
上 一 人
訴訟代理人 李證賢
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於108 年11月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告鄭麗芸及被告葉貴美間，就坐落苗栗縣○○鎮○○ 段0000000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），經 苗栗縣竹南地政事務所以83年南地所字第501 號收件，於83 年1 月21日設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同 ）150 萬元、存續期間83年1 月17日至84年1 月17日、清償 日期84年1 月17日之抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保之 債權均不存在。
二、葉貴美應將系爭抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用1 萬5,850 元由葉貴美負擔。 事實及理由
一、鄭麗芸經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：
㈠原告為鄭麗芸之債權人，鄭麗芸尚積欠原告74萬834 元及利 息、違約金未清償，原告並已取得本院105 年4 月20日苗院 國87執人4906字第45692 號債權憑證（下稱系爭債權憑證） 。又系爭土地為鄭麗芸所有，前設定系爭抵押權予葉貴美， 因系爭抵押權存續期間業已屆滿，縱有擔保債權發生，其請 求權至遲已於99年1 月17日罹於15年消滅時效，葉貴美復未 於消滅時效完成後5 年間實行抵押權，依民法第881 條之15 規定，該債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，是依抵押權 之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，足見被告間並無真實債 權債務關係存在，其目的無非在避免原告追償，顯難期待鄭
麗芸行使排除所有權侵害之權利，則原告為保全債權，爰依 民法第242 條、第767 條規定，代位鄭麗芸請求葉貴美塗銷 系爭抵押權登記。
㈡葉貴美雖辯稱原告之債權已罹於時效云云，惟系爭債權憑證 係由臺灣南投地方法院87年度促字第7523號支付命令（下稱 系爭支付命令）及確定證明書所換發，前曾分別於90年11月 1 日向臺灣花蓮地方法院聲請強制執行，經該院以90年度執 字第4167號受理在案，及於98年、102 年、105 年1 月、10 8 年4 月向本院聲請強制執行，經本院分別以98年度司執字 第8875號、102 年度司執字第6607號、105 年度司執字第85 5 號、108 年度司執字第8375號受理在案，其債權原本及利 息業因強制執行而中斷，並未罹於時效。又葉貴美雖執鄭麗 芸書寫之書信並辯稱系爭抵押權所擔保之債權有時效中斷事 由，然該書信並無記載時間，亦未指明係系爭抵押權，且抬 頭為王先生，非葉貴美，原告否認該書信之真正，葉貴美自 應舉證系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈢並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告部分：
㈠葉貴美則以：
⒈原告前執系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，經本院於 87年核發債權憑證，迄今已逾民法第125 條規定之15年及第 137 條規定之5 年時效期間，且原告並無不能行使之情事， 故其債權請求權及利息請求權，均已罹於時效。 ⒉鄭麗芸及其配偶前向葉貴美及葉貴美之次子王先生借款，為 了請求延期清償，曾於95年間以書信向葉貴美及其次子王先 生表示：「…過一陣子我們會回來將抵押給您的地，過戶給 您，欠您的錢及恩情以後再還您，懇求…」等語，依最高法 院51年台上字第1216號、63年台上字第1948號、26年鄂上字 第32號判決意旨，可認鄭麗芸係就系爭抵押權所擔保之債權 為承認，則葉貴美之請求權自該時日起重行起算，應於110 年始罹於時效，原告請求塗銷系爭抵押權，並無理由。 ⒊並聲明：原告之訴駁回。
㈡鄭麗芸則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、 陳述。
四、原告主張其為鄭麗芸之債權人，鄭麗芸尚積欠其74萬834 元 及利息、違約金未清償；系爭土地為鄭麗芸所有，於83年1 月21日設定系爭抵押權予葉貴美等情，業據其提出系爭債權 憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地土地登記第一類謄本等在 卷可稽（見本院卷第23至26、29、31頁），且為葉貴美所不 爭，並有苗栗縣竹南地政事務所檢送之系爭抵押權登記申請
書及附件等附卷可憑（見本院卷第67至70頁），本院審酌上 開事證，堪認原告之主張為真實。
五、法院之判斷
㈠原告對鄭麗芸之請求權是否已經罹於時效而不得代位提起本 件訴訟？
1.請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由 而中斷：…三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、 依督促程序，聲請發支付命令。…五、開始執行行為或聲請 強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算， 民法第125 條本文、第129 條第1 項第3 款、第2 項第1 款 、第5 款、第137 條第1 項分別定有明文。又債務人怠於行 使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利，民法第242 條本文亦有明定。此項代位權行使之範圍 ，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限 ，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行 為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催 告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗 字第240 號裁定意旨參照）。
2.依系爭債權憑證之記載，原告對鄭麗芸取得之執行名義為系 爭支付命令及確定證明書，而系爭支付命令之字號為87年度 促字第7523號，顯見系爭支付命令係於87年間核發。而依原 告所提債權讓與證明書（見本院105 年度司執字第855 號卷 第6 頁）之記載，系爭支付命令之債權為新竹國際商業銀行 股份有限公司（嗣更名為渣打國際商業銀行股份有限公司， 見同上卷第15頁行政院金融監督管理委員會96年6 月1 日金 管銀㈣字第09600223980 號函文）對訴外人林銅桂之借款債 權，及對鄭麗芸之連帶保證債權，而債權人對借款債權及保 證債權之請求權並無短期時效規定，故依民法第125 條規定 其時效期間應為15年。又依系爭債權憑證執行受償情形之記 載，原告或其前手曾於87年核發支付命令後未滿15年之98年 、102 年及105 年間，聲請對鄭麗芸強制執行，則原告既曾 於87年聲請支付命令，及於98年、102 年、105 年聲請強制 執行，依前揭民法第129 條第1 項第3 款、第2 項第1 款、 第5 款、第137 條第1 項規定，皆生中斷時效之效力，自10 5 年迄至原告提起本件訴訟時亦尚未逾15年，則原告之請求 權顯然尚未罹於時效。原告債權之請求權既尚未罹於時效， 則其自得代位鄭麗芸提起本件訴訟。
㈡被告能否舉證抵押權所擔保之債權確實存在？ 1.確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判決意
旨參照）。申言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任 分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，就法律關係 存在之積極事實負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證 明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責 任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之 事實為真實，即應受不利之認定。又抵押權從屬於債權而存 在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存 在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在 ，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意 旨參照）。故若被告不能舉證抵押權所擔保之債權存在，基 於抵押權之從屬性，抵押權自亦無從單獨存在。 2.被告雖提出林銅桂、鄭麗珠（鄭麗芸原名鄭麗珠）所書寫之 書信一封（見本院卷第107 、109 頁，下稱系爭書信），惟 原告否認系爭書信之真正。而私文書應由舉證人證其真正。 但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357 條 定有明文。原告既對系爭書信之真正有爭執，自應由被告證 明其真正。而依本院調得之鄭麗芸、林銅桂稅務電子閘門財 產所得調件明細表（見本院卷密封袋），雖顯示鄭麗芸名下 財產僅有系爭土地，林銅桂名下無財產，惟此無法據以證明 系爭書信確為鄭麗芸、林銅桂二人所書寫。況系爭書信之受 信人為王先生而非葉貴美，縱有消費借貸關係，亦係存在於 鄭麗芸、林銅桂二人與王先生之間，而非葉貴美與鄭麗芸之 間。且系爭書信內容並未提及債權發生之時間、地點、緣由 ，縱使確有債權存在，亦無從認定是在系爭抵押權存續期間 內所發生，為系爭抵押權擔保之債權。本院無從依系爭書信 認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在。葉貴美既未能證明 系爭抵押權所擔保之債權存在，則依前開說明，系爭抵押權 即失所依附而無從單獨存在。
㈢所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條 第1 項中段定有明文。被告未能舉證系爭抵押權所擔保之債 權確實存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在， 應堪認定，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附 而不存在，鄭麗芸自得依民法第767 條第1 項中段規定，請 求葉貴美塗銷系爭抵押權之登記，然鄭麗芸怠於行使，是原 告為保全其對於鄭麗芸之債權，依民法第242 條本文規定， 代位鄭麗芸請求葉貴美塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存 在，並依民法第242 條之規定，代位鄭麗芸請求葉貴美塗銷 系爭抵押權，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項但書。本院 併依職權確定訴訟費用額為裁判費1 萬5,850 元。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
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