臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1537號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 呂東穎
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第8544號），本院判決如下：
主 文
呂東穎犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。附表編號一、二部分應執行有期徒刑肆年貳月；附表編號三、四應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表沒收部分併執行之。
事 實
一、呂東穎明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品犯 意，以其持用之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000 000000）做為聯繫交易毒品工具，分別為下列行為：㈠、於民國106年4月28日上午5時3分，接到郭明洲持用之000000 0000號行動電話來電後，呂東穎於同日5時14分許，持第三 級毒品愷他命至郭明洲位臺南佳里區自由街166巷23號住處 前方交付，並在該日及該日後某日，先後陸續自郭明洲處取 得價金共新臺幣（下同）2,000元。
㈡、於106年5月1日下午12時42分許（起訴書誤載為凌晨），呂 東穎與郭明洲以上開電話聯繫交易毒品事項後，呂東穎於同 日下午12時54分許，持愷他命至郭明洲上開住處交付，並取 得價金1,000元。
二、呂東穎復分別基於轉讓第三級毒品犯意，分別為下列轉讓第 三級毒品愷他命行為：
㈠、於106年1月初，於呂東穎駕駛之自小客車內，轉讓愷他命供 黃欽德施用。
㈡、於106年4月中旬，於臺南市○○區○○里○○00○0號附近 公園內，轉讓愷他命供吳松霖施用。嗣經員警依法對呂東穎 持用之上開行動電話執行通訊監察，而查悉上情。三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告呂東穎及辯護人 雖抗辯被告於警詢、偵訊中會自白，係因當時借提被告出監 之員警吳宗諭，對當時在監執行之被告稱要帶被告去見女友 蔡欣樺，被告在受此利誘、詐欺下，才自白販賣毒品，該自 白非出於任意性，並無證據能力云云。然查：
1、 證人即員警吳宗諭於本院審理時證稱：「當天檢察官複訊完 之後已經6點了，呂先生不想要坐囚車到11點才回去，要求 我們把他解送到分監，我們說好，這個我們做得到。那時候 六點多他也還沒用餐，他說他回去沒辦法吃飯，我們就說這 裡最近的地方就是郡平路，我們彎過去郡平路幫他買一份雞 蛋糕讓他止飢，他吃完雞蛋糕說口渴要買飲料，我們就載他 去買飲料，我們基於人道立場就說好，不然要怎麼辦，順便 讓他吃個雞蛋糕就上車送去分監了。我們是自掏腰包，他當 初在那邊一直拜託，並不是我們不走，我們本來要走了。當 時我們車子是停在郡平路南國大廈的對面，雞蛋糕也在對面 ，買完之後前進差不多20、30公尺就是證人蔡欣樺工作地點 。就是買完雞蛋糕在吃，他覺得口渴要求要買飲料，他說他 朋友在前面，所以呂東穎要求跟她見面」等語（見本院卷第 158至165頁），可知被告係在做完警詢及偵訊筆錄後，要求 員警將其先行解返分監，途中因員警買食物讓被告充飢，被 告見該處離蔡欣樺工作地點不遠，始開口請求員警順路至同 路段上之飲料店見朋友蔡欣樺，並非在警詢筆錄製作前被告 即與員警有所協議。
2、 證人蔡欣樺於本院審理時證稱：「我認識在庭被告呂東穎， 我跟他沒有曾經發展成男女朋友的關係。被告曾經在107年 1月間上手銬跟我見過面。我忘記那一天我有沒有上班，但 我在家裡，接到我們老闆娘的電話說有人要找我，所以我就 從樓上下樓。我有跟被告說到話，他只有告訴我他會被帶去 哪裡，然後叫我去看他，沒有講什麼，他在車上，沒有下車 ，警察那天有買飲料，下車的有一個警察，車上好像也有一 個還是二個。那天在南國大廈對面馬路邊見到呂東穎時，我 跟呂東穎認識沒有很久，因為我們中間有消失很長一段時間 沒有聯繫，所以那一天突然間我老闆娘打電話說有人找我的 時候我也不知道是誰，是我下樓之後看到他才知道原來是他 。好幾個月前我們就認識，算還不錯，不算男女朋友，就突 然間見到就是在馬路邊，他坐在囚車裡面。」等語（見本院 卷第180至189頁），依證人蔡欣樺證詞，足證其與被告見面 前，其並未獲通知，二人並未約好。而其當時和被告僅是一 段時間沒有聯繫之朋友，並非男女朋友。與被告見面過程也
僅係短暫交談並無獨處或親密互動。
3、 證人吳宗諭復在本院審理證稱：「呂東穎的警詢筆錄從頭到 尾，甚至在我去借提他回分局的車上，從頭到尾整個過程我 沒有答應他，告訴他如果你承認或你怎麼講的話，我等一下 就讓你去見蔡欣樺或是我等一下讓你見誰誰誰，從頭到尾， 任何一個過程、環節都沒有講到這句」等語（見本院卷第16 6頁）。參酌被告與蔡欣樺當時並非男女朋友，被告入監期 間亦未和蔡欣樺見面或聯繫，關係平常，被告何以會為了見 一名友人，為求短暫見面交談而無視重刑，在警詢、偵訊自 白販毒重罪，已有可疑。又被告當時有女友，業據被告自承 在卷（見本院卷第196頁），而被告供稱：「我沒有要求要 見蔡欣樺」（見同上卷頁），是在被告未明確要求下，倘員 警要予以利誘或詐欺，應是以見被告女友為誘，何以會莫名 提出蔡欣樺為餌，更悖常情。再者，倘員警確有與被告在製 作筆錄前有達成協議，何以員警並未先與蔡欣樺約定好，反 而是突然到飲料店後，才由他人通知蔡欣樺下樓。而被告在 未確認其可以見到蔡欣樺前，干冒無法親見蔡欣樺之可能， 竟率爾在警詢中坦承最輕本刑7年以上有期徒刑之販賣第三 級毒品重罪，殊難想像。依上各情，被告所述遭員警以前揭 方式利誘、詐欺而自白乙事，應不實在。員警吳宗諭所述過 程較為可採，而被告與蔡欣樺見面係在被告做完本案筆錄之 後突生之事由，即與被告筆錄自白任意性無涉。4、 另被告及辯護人復再辯稱被告製作警詢筆錄時，員警曾中斷 錄音，並由證人吳宗諭帶被告去別的房間，勸說要伊認罪， 不會有事云云。然證人吳宗諭在本院審理時證稱：「我拿譯 文給他看，他看完之後，我說你如果有做你要承認，供出上 游才是你減刑的依據，其他警方能夠幫你什麼都是騙人的」 等語（見本院卷第171頁），係以合法之方式及內容規勸被 告，難認不當。復觀之被告警詢筆錄，被告製作警詢筆錄時 僅有在14時50分因被告要上廁所中斷一次（見警卷第8頁） 。在此之前，員警雖係詢問被告販毒情事，然被告僅就其轉 讓毒品予李佳憲、黃欽德之部分為自白，員警亦如被告所述 記載，並即繼續詢問販賣予郭明洲部分，被告才於員警提示 譯文後依各次自白販賣情節。倘員警確實中斷後曾以詐欺非 法方法要求被告自白，員警大可在被告僅坦承轉讓毒品時中 斷，中斷後再重複詢問並使被告就李佳憲、黃欽德、吳松霖 部分一併坦承，使警詢筆錄呈現一個被告全數坦承販賣毒品 予數對象行為之樣貌，實無需照被告否認記載，僅就郭明洲 部分要求坦承之理。被告上開說詞，要與警詢所示情形不符 ，並不可採。
5、 再者，被告在警詢中就出售予郭明洲之過程不論是譯文內容 之解釋、交易金額及交易地點均供述詳細，更自行供述伊販 賣毒品期間、原因及利潤（見警卷第10頁），倘非被告出於 真意供述，員警何以得知各情。且被告在偵查中，更就郭明 洲曾分次交付106年4月28日購毒款項乙情供稱明確（見他卷 第183頁法面），依被告先後供述內容以觀，實難認為係員 警予以不當詐欺或利誘來使被告自白。況被告在偵查中更供 稱警察並沒有對他施以強暴、脅迫或其他非法方法，筆錄伊 有看，都有按照伊的陳述記載（見他卷第183頁正反面）， 益徵被告前揭警偵訊自白並未受不當訊問，自白可採為被告 犯行之依據。
㈡、查本件卷附被告所使用0000000000號行動電話與郭明洲各錄 音譯文，係合法實施通訊監察轉譯所得，取證過程並無違法 之瑕疵，有本院106年度聲監字第257號通訊監察書在卷可按 （見警卷第102頁），且被告及其辯護人並未對譯文內容有 所爭執，本院復依法提示進行調查後，依上開說明，自具有 證據能力。
㈢、本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及其辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執 ，且至本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，而認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認均有證據能力。至於認定本案犯罪事實之非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，是依 刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。二、訊據被告固坦承有轉讓第三級毒品愷他命之行為，惟矢口否 認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：「在那個警察局做筆 錄的警察，那時候跟我說叫我承認，承認之後會載我去看我 當時的女朋友，他叫我配合他們認一認，所以我才配合套一 個過程出來。我沒有販賣，我是被逼的」等語。經查：㈠、被告在警詢、訊問中供稱伊有免費提供愷他命予黃欽德、吳 松霖施用（見警卷第8頁、他卷第184頁正反面），核與證人 黃欽德、吳松霖於警詢、偵訊中證述一致（見警卷第63頁反 面、76頁反面、他卷第205至206、256頁），是其事實欄二 ㈠㈡轉讓第三級毒品愷他命之行為，應無疑義。㈡、販賣愷他命部分
1、 0000000000行動電話為被告所持用、0000000000係郭明洲持 用之行動電話，分據其2人在偵查中供承明確（見他卷第183 頁、280頁反面）。又被告與郭明洲分別在106年4月28日、5 月1日有過如下2通通話：「A（呂東穎，以下同）、B（郭明
洲，以下同）①106年4月28日上午5時3分25秒。A：喂。B： 嗯。A:我到了嘿，到佳里了，我到佳里了，我要過去哪裡？ B:我家。A：喔，好好，我到你家我再打給你。②106年4月 28日上午5時14分15秒。A：喂，我在外面哩，喂…蛤。B:好 。A:好、好」；「①106年5月1日下午12時42分5秒。B：喂 。A：喂。B：嗯，在哪阿？A:我現在在西港仔這勒。B:嗯.. .道我加再打給我。A:喔，好、好、好。②106年5月1日下午 12時54分59秒。B：喂。A：我到了喔。B：我在廁所，等一 下。A：喔，好、好、好」，有通訊監察譯文2份在卷可按（ 見警卷第120頁、他卷第115頁）。
2、 被告於警詢中供稱：「警方提示106年4月28日上午5時3分25 秒至106年4月28日上午5時14分15秒之2通通訊監察音檔、譯 文內容是我跟郭明洲的通話，是郭明洲要向我購買愷他命， 我到他家門口的時候，我再打電話給他。是我本人在106年 04月28日5時14分左右，前往郭明洲的住處前交易毒品愷他 命2000元。警方提示106年5月1日下午12時42分52秒、106年 5月1日下午12時54分59秒之2通通訊監察音檔、譯文是我跟 郭明洲的通話，是郭明洲要向我購買愷他命。該通通訊監察 譯文內之『到我家再打給我』係到他家再打電話給我。是我 本人前往與郭明洲交易毒品K他命的，我們約在他家門口， 郭明洲也是跟我買1,000元的愷他命」等語（見警卷第8至10 頁）。被告復於偵訊中供稱：「我曾經2次販賣毒品給郭明 洲。監聽譯文106年4月28日上午5時3分起，郭明洲以門號 0000000000號與我門號通話共2通，是與毒品交易有關，該 次毒品交易有成功。106年4月28日上午5時14分，我到達郭 明洲位於台南市○○區○○街000巷00號住處，我打電話給 郭明洲說我到了，郭明洲就自己出來，當場跟我約定用2,00 0元的價格購買1包愷他命，我就交1包愷他命給郭明洲，但 郭明洲當場只給我1,000元，過一陣子後，才又補我1,000元 的差額。106年5月1日凌晨0時42分起（應屬下午12時42分之 誤載），郭明洲以門號0000000000號與我通話共2通，與毒 品交易有關，該次毒品交易有成功。106年5月1日凌晨0時54 分（應屬下午12時54分之誤載），我到達郭明洲位於台南市 ○○區○○街000巷00號住處，我打電話給郭明洲說我到了 ，郭明洲就自己出來，當場跟我約定用1000元的價格購買1 包愷他命，我就交1包愷他命（重量不詳）給郭明洲，但郭 明洲當場給我1,000元。上開二次毒品交易，郭明洲是直接 向我購買毒品」等語（見他卷第183至184頁），是被告先後 所述交易愷他命之情節一致。
3、 另檢察官在偵查中所記載被告與郭明洲通話之行動電話為
0000000000號，惟偵查中經提示予被告核閱並回答之譯文時 間為106年4月28日5時14分起、106年5月1日下午12時42分至 54分之通話，被告使用之手機為0000000000號，有上開譯文 在卷可參，是被告偵查筆錄關於被告使用手機之號碼應係記 載錯誤，惟此並不影響被告針對該2日譯文之回答，併此敘 明。
4、 另被告在本院審理時復供稱：「我在起訴書所指的這兩個時 間點，4月28日5時14分跟5月1日確實有跟郭明洲通電話，找 到他要吸食愷他命，我要提供愷他命。那時候，在那更之前 好像好幾天，我打電話跟他說類似我有新的妞之類的話，意 思是說有新貨，他就是打電話給我說不然你在哪裡，不然來 我公司門口找我，我當時過去，我載誰我也忘記了。是我提 供給他吸食的」等語（見本院卷第200頁）。供稱郭明洲會 要求被告提供愷他命，二人上開通話係為了愷他命乙事聯繫 ，且係要由被告提供愷他命，益徵被告前揭供述應為事實。5、 雖被告在本院審理時供稱：「我提供給他只有一次，另外一 次我們找到對方，他就叫我幫他想辦法，可是我身上沒有東 西給他」云云（見本院卷第200至201頁）。然被告在本院中 準備程序中供稱：伊2次通話後都有和郭明洲見面（見本院 卷第67頁），佐以卷內之2次譯文，被告和郭明洲聯絡後， 被告都有依約到達並以電話通知郭明洲（見他字卷第112、 115頁）。而被告到達時之基地台位置為臺南市○○區○○ 路000號（新光佳里大樓），郭明洲住處亦在佳里，足見被 告都有與郭明洲見面。倘被告無法取得愷他命，僅需撥通電 話告知即可，何以大費周章前往郭明洲所在位置，其在本院 審理前揭供述與客觀事證相悖。依譯文內容，被告確實有前 往並交付愷他命無訛。被告交易愷他命之過程，應以其警詢 、偵訊所述為據。
6、 被告及其辯護人雖以前詞抗辯，辯護人並再辯稱本件僅有被 告非出於任意性之自白及未提及交易情節之譯文，並無補強 證據云云，惟查：
①、被告之警詢、偵查筆錄均係出於被告任意性之自白而可採為 本案之證據，業如前述。又本案監察譯文中雖未明白提到交 易毒品，僅有相約見面之內容，但交易毒品係屬違法，交易 雙方為避免查緝，以隱諱不明、通話中避免提及毒品交易之 對話方式應屬常態。而被告在偵查中供稱：「（問：上開通 話中你與郭明洲為何沒有明確提到毒品交易？）因為郭明洲 知道我本身有在施用愷他命，所以如果他跟我約要見面，我 身上有貨就會過去，他才跟我買」等語（見他卷第184頁） ，足見通話中，如被告表示可以過去，就是其和郭明洲二人
可以交易愷他命，此為該二人之默契。本件被告與郭明洲間 交易過程已由被告具任意性之自白交待詳盡，自可相互補強 以認定被告販賣愷他命行為。
②、又被告在偵查中明確供稱：「我販賣予郭明洲之毒品來源是 我106年1月至5月向童貴鵬購買、我轉讓給黃欽德毒品是向 童貴鵬購買、轉讓給吳松霖的應該是向童貴鵬或呂正宇購買 的」等語（見他卷第184頁反面），是被告明確區分轉讓及 販賣之毒品來源，被告既主張其有供出毒品來源而要求依法 減輕其刑（詳下述），如此更可證明其所述其有販賣毒品予 郭明洲乙節，堪信為真實。
7、 查被告於事實欄一販賣第三級毒品愷他命之過程中，已交付 愷他命予買家郭明洲，除有交易之合意外，並向買家郭明洲 收取金錢，顯見雙方確有交易之對價關係。而被告與購毒者 間，並無深刻交情，亦非至親，其若未能從中獲取利潤，當 無干冒刑事重刑之風險，隨意交付毒品給買家並向其收取金 錢之可能。而被告在警詢中供稱伊缺錢才販賣，販毒有利得 等語（見警卷第10頁反面），是被告主觀上顯有藉毒品交易 從中牟利之意圖，已然明確。綜上所述，被告及辯護人所辯 不足採信，本案事證明確，被告犯行，應堪認定。三、論罪科刑
㈠、核被告上開事實欄一㈠㈡均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；事實欄二㈠㈡則均係犯毒品危害防 制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。至被告前開轉讓、 販賣第三級毒品愷他命行為前持有第三級毒品愷他命之數量 ，並查無其他積極證據足資證明已達純質淨重達20公克以上 ，則被告此部分販賣第三級毒品愷他命行為前持有第三級毒 品愷他命之行為，自不構成犯罪，附予敘明。
㈡、公訴意旨雖認被告事實欄二㈠㈡係構成藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪，惟查：
1、 按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當 於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有 不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避 免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評 價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪 行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃 規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則 因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須 適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪 行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質 上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中之最適
切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特 別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別 法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於 被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用（最 高法院101年度台上字第5587號判決意旨參照）。目前實務 上於轉讓愷他命行為時，均認藥事法第83條第1項和毒品危 害防制條例係法規競合，而以「重法優於輕法」、「後法優 於前法」之法理予以適用藥事法第83條第1項。然而，依上 開最高法院之判決，於法規競合下，應綜合判斷各法間之關 係，比較適用最適切之規定，而非單純機械式以法律先後、 刑度輕重來論罪科刑。
2、 毒品危害防制條例第2條第1項、第4項分別規定「本條例所 稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品 與其製品及影響精神物質與其製品」、「醫藥及科學上需用 之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以 法律定之」。是以，毒品危害防制條例中之毒品，如是其中 「符合醫藥及科學上需用」，係需另以法律定立相關麻醉藥 品與其製品及影響精神物質與其製品之管理事項，此為法律 明確之規定。又藥事法第1條規定「藥事之管理，依本法之 規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品 管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事 ，指藥物、藥商、藥局及其有關事項」、第4條規定「本法 所稱藥物，係指藥品及醫療器材」；是藥品中如是管制藥品 ，亦優先適用該管制藥品管理條例，僅有在該條例未規定， 關於藥事（屬於藥物、藥商、藥局等）方面，始會再適用藥 事法。
3、 又管制藥品管理條例第3條第1項、第2項分別規定「本條例 所稱管制藥品，指下列藥品：一、成癮性麻醉藥品。二、影 響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。前項管 制藥品限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫 用性及社會危害性之程度，分四級管理；其分級及品項，由 中央衛生主管機關設置管制藥品審議委員會審議後，報請行 政院核定公告，並刊登政府公報」。另「關於愷他命案件應 適用何種規範處理之問題，倘案件係發生於愷他命經行政院 公告為第三級毒品、管制藥品前，除證明其與行政院衛生署 依據藥事法第39條規定核發之藥品許可證相同者外，如未經 核准擅自輸入或製造，應認屬該法第20、22條等規定之偽藥 或禁藥；倘案件發生於愷他命經行政院公告為第三級毒品、 管制藥品後，除非其能證明係依照管制藥品管理條例之規定 供為醫藥或科學上之需用，否則應以毒品危害防制條例論處
」；「我國對毒品之管制，係以毒品危害防制條例規範，管 制藥品管理條例係依毒品危害防制條例第2條第4項（醫藥及 科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之 管理，另以法律定之）規定所訂定；其合於醫藥及科學上需 用為管制藥品，否則即為毒品」，有行政院衛生署食品藥物 管理局（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）92年7月 11日管證字第0920005399號、93年9月2日管證字第09300079 01號函、103年1月29日FDA管字第1039900715號函各1份附卷 可參。是以上開歷次行政院衛生署食品藥物管理局函釋，明 確表示管制藥品管理條例係基於毒品危害防制條例第2條第4 項規定而制定，因此會適用到管制藥品管理條例係「需以合 於醫藥及科學上需用者」之成癮性麻醉藥品、影響精神藥品 、其他認為有加強管理必要之藥品，始屬該條例管理之客體 ，亦即才屬於藥品，進而才有藥事法之適用。倘非用以醫藥 及科學上需用之麻醉藥品，即應論以毒品。是在適用毒品危 害防制條例、管制藥品管理條例、藥事法三個法律時，不能 夠置毒品危害防制條例第2條第4項規定不論。就是因為麻醉 藥品之毒品，和一般藥物相較，倘用以治療，對人體健康安 全有更高之風險，故將治療用之麻醉藥品（毒品）特別另定 法律來管理，如非用以上開目的，並無以管制藥品規定必要 。管制藥品管理條例應屬毒品危害防制條例之特別法。4、 查本案被告所轉讓之愷他命係毒品危害防制條例所規定之第 三級毒品，雖同屬管制藥品之範圍，但需以其符合醫藥及科 學上需用之目的，始有管制藥品管理條例之適用，才也會有 在該條例沒有轉讓偽、禁藥之處罰規定時，適用到藥事法之 規定。查被告於事實欄二㈠㈡轉讓愷他命之犯行，並未供稱 係基於醫藥或科學上之目的，且依卷內事證顯示被轉讓者郭 明洲並非為了身體疾病而需要取得愷他命用以治療，僅係單 純解消其對愷他命依賴之毒癮，則該愷他命根本非用於醫藥 或是科學上使用，依上開函釋及法律規定，並非特別法之管 制藥品管理條例所要規範之管制藥品（不是藥），更無從適 用為了管理藥品、藥物目的而訂立之藥事法。反而應回歸其 毒品之性質，適用為了禁止毒品濫用、流通，對社會造成危 害而制立之毒品危害防制條例。揆諸前揭說明，單純轉讓愷 他命與藥事法所定之轉讓偽藥規定無涉，無從論以該法第83 條第1項之轉讓偽藥罪。
5、 再者，實務上現認愷他命係屬「偽藥」之依據，多是以衛生 福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第1028903091 號函文內容，表示行政院衛生署目前核准之愷他命製劑均為 國內藥廠製造之針劑。因行為人轉讓者係屬粉狀，顯然並非
注射製劑，自非合法製造，在查無證據證明係自國外走私輸 入，故認愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。然姑不論非 用以醫藥或科學上使用之愷他命並非管制藥品或是藥品（不 是藥就不會有討論是否合法製造之問題），藥事法第39條第 1項另規定「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造或輸入」。是以，國內雖未核准針劑以外 之愷他命製劑，但不能夠排除國外有粉狀之製劑，倘該愷他 命是屬國外合法製造，但未經合法輸入，應屬禁藥而非偽藥 。故愷他命在個案中究竟係偽藥或禁藥，僅以上開函文來推 論愷他命係屬藥事法所定之偽藥，亦非完整。
6、 再論以行為人之主觀犯意而言，現在政府多將愷他命以第三 級毒品來宣導國人勿施用、濫用成癮者會造成身心健康受損 ，如「拉K一時，尿布一世」、「不要讓毒害進入校園」等 ，並非宣導國人不要去使用未經核准製造之愷他命做為藥物 ，如要使用愷他命應選合法製造之針劑使用。由此可見毒品 危害防制條例和管制藥品管理條例、藥事法規範目的並不相 同。故一般民眾多是認愷他命是毒品，而不是認為是藥品。 被告轉讓愷他命時應亦是認為所提供者係毒品，而非明知或 可預見該愷他命是藥品，且是偽藥後再提供予人做為治療之 用，主觀犯意及目的均非認知係轉讓藥物行為。被告對犯罪 事實之知與欲是轉讓第三級毒品，而非偽藥，主觀要件不該 當，即無從置行為人主觀犯意不論，逕以較重法定刑之藥事 法相繩。
7、 從而，依上所論，被告所轉讓之目的並非基於醫藥及科學上 目的，其基於轉讓者係第三級毒品之意，轉讓愷他命供人施 用解癮，於本案情節，應適用毒品危害防制條例第8條第3項 之規定論處較為適切。公訴意旨上開認定被告事實欄二㈠㈡ 犯行應適用藥事法第83條第1項，尚有未洽，惟因二者基本 社會事實同一，且已於審理時諭知被告轉讓第三級毒品法條 ，並予雙方充份辯論機會，本院依法變更起訴法條。被告所 犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。查被告在偵查中業經供出其毒 品來源為「童貴鵬」，並提供該人之詳細年籍資訊及交易證 據，而員警及檢察官確實因被告之供述而查獲「童貴鵬」等 情，除據起訴書記載明確外，更有被告之偵查筆錄、交易對
話及地點照片、童貴鵬經起訴販賣第三級毒品予本案被告之 107年度偵字第7034號等起訴書各1份附卷可佐（見警卷第15 至19頁、他卷第301至302頁、本院卷第239至251頁）。是被 告供出毒品來源因而查獲販賣、轉讓毒品正犯，符合上開要 件，爰依該條予以減輕其刑。另被告在偵查及審理中均自白 轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑，併就被告所犯轉讓第三級毒品部分遞減之 。
㈣、爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，國家對於查緝毒品之 相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造 成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅 資以致散盡家財，甚而連累親友，或鋌而走險實施各類犯罪 ，對社會治安造成潛在風險甚鉅，被告猶為圖一己私利而販 賣毒品，又轉讓愷他命供他人施用，所為助長毒品氾濫，害 及他人，實屬不該；兼衡被告飾詞否認販賣犯行、坦承轉讓 行為之態度及被告販賣、轉讓毒品之動機、各次販賣、轉讓 毒品之數量及所得，暨被告於本院審理時所述之智識程度、 家庭、經濟狀況、職業等一切情狀，分別量處如附表所示之 刑，併就販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品部分各定應執行 刑，及就轉讓第三級毒品部分之各罪宣告刑、應執行刑均諭 知易科罰金之折算標準。
四、被告持以用以販賣毒品聯繫使用之0000000000號行動電話， 應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定 宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。又被告於事實欄一㈠㈡販賣毒品所得3,000 元，雖均未扣案，惟上開價金均已由被告取得，爰依刑法第 38條之1第1項前段、第3項於其所處附表各次罪刑部分宣告 沒收，併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇提起公訴、檢察官吳梓榕到庭執行職務中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 蕭雅毓
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃敏純
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表
┌───┬────┬─────────────────────┐
│編號 │事實 │ 所處之罪刑 │
├───┼────┼─────────────────────┤
│ 一 │一㈠ │呂東穎販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。│
│ │ │未扣案○○○○○○○○○○行動電話壹支（含│
│ │ │SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒 │
│ │ │收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵│
│ │ │其價額。 │
├───┼────┼─────────────────────┤
│ 二 │一㈡ │呂東穎販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。│
│ │ │未扣案○○○○○○○○○○行動電話壹支（含│
│ │ │SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒 │
│ │ │收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵│
│ │ │其價額。 │
├───┼────┼─────────────────────┤
│ 三 │二㈠ │呂東穎轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │
├───┼────┼─────────────────────┤
│ 四 │二㈡ │呂東穎轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │
└───┴────┴─────────────────────┘